Saranno le Sezioni Unite della Corte di Cassazione  a dirimere il contrasto sulla natura formale o virtuale della nullità prevista dall’art. 40 della L. n. 47 del 1985 (ora art. 46 DPR n.380/ 2001) in materia di immobili abusivi 

Va rimessa alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione la configurazione come virtuale della nullità prevista dall’art. 40 della l. n. 47 del 1985 (ora d.p.r. n. 380 del 2001, art. 46), con riguardo agli atti inter vivos aventi ad oggetto immobili irregolari sul profilo urbanistico, in quanto, oltre a non trovare un solido riscontro nella lettera della legge, ove si considera solo l’assenza della dichiarazione concernente gli estremi dei provvedimenti concessori, senza far alcun riferimento alla difformità dell’immobile al progetto approvato con la predetta concessione, può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa e, conseguentemente, rischia di pregiudicare in maniera significativa gli interessi della parte acquirente che si vede esposta alla perdita dell’immobile anche in situazioni nelle quali aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell’atto.

Per meglio comprendere la problematica in ordine alla circolazione degli immobili abusivi occorre individuare la disciplina di riferimento. L’art. 46 del DPR n.380 del 2001 prevede espressamente che “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”.

Secondo un orientamento prevalente e più risalente che privilegia una interpretazione letterale della norma si ritiene che si tratti di una nullità formale testuale derivante dalla omessa indicazione degli estremi del titolo edilizio abilitativo. Il successivo comma 4 dell’art. 46 prevede, nel caso in cui la mancata allegazione non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, la possibilità di essere “confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo redatto nella stessa forma del precedente che contenga la menzione omessa”. Si tratta- a detta della Corte di Cassazione- di un mero rimedio convalidante e non già di una sanatoria in senso tecnico- giuridico, consentito soltanto in presenza di carenze formali della precedente stipulazione e non già dell’insussistenza, all’epoca di essa, dei requisiti sostanziali per la commerciabilità del bene” (Cass. Civ. sez. II 19.01.2017 n.1362).

In virtù di tale disciplina occorre stabilire quali siano le conseguenze pratiche nel caso in cui pur in presenza del permesso di costruire, l’immobile in realtà presenti delle irregolarità sostanziali sul piano edilizio, quali ad esempio la difformità delle opere realizzate rispetto a quanto previsto nel titolo edilizio abilitativo, ovvero gli estremi del titolo edilizio siano falsi. Si può ritenere che in questo caso si tratti di una nullità sostanziale virtuale dell’atto di trasferimento?

La giurisprudenza prevalente fino al 2013 riteneva che le irregolarità urbanistiche sostanziali non potessero, in presenza di rimedi di natura amministrativa, comportare la nullità del contratto, esse, invece, avrebbero potuto avere rilevanza sul piano dell’attuazione del rapporto negoziale e dunque ai fini dell’inadempimento con eventuale applicazione dell’art.1489 c.c. e con i consequenziali rimedi della risoluzione del contratto oppure della riduzione del prezzo propri dell’art. 1480 c.c.

Tale orientamento è stato oggetto di un radicale riesame critico da parte della stessa Corte di Cassazione che con le sentenze nn. 23591/2013 e 28194/2013 ha affermato “il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per in quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi”. Tale orientamento trova, tra l’altro, conferma nella possibilità prevista dall’art. 46 comma 4 che l’atto nullo venga confermato mediante un atto successivo contenente le menzioni omesse e questo, appunto, solo nella ipotesi in cui la mancanza delle dichiarazioni non sia dipesa dall’insussistenza della licenza o della concessione o dall’inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo della stipula dell’atto stesso. Tale orientamento ribadito anche nelle successive sentenze nn.25811/2014 e 18261/2015 in sostanza riconduce la nullità urbanistica nell’ambito delle nullità c.d. “virtuali” di cui all’art. 1418 c.c. comma 1 laddove l’orientamento precedente considerava tale nullità come una nullità testuale ai sensi del medesimo art. 1418 c.c. ultimo comma”.

La tesi della nullità virtuale però, così come è stato evidenziato dalla stessa Corte che nel 2018 ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni  Unite la risoluzione del contrasto, oltre a non trovare conferma nella lettera della legge, può dare origine a notevoli complicazioni nella prassi applicativa, e conseguentemente, rischia di pregiudicare in maniera significativa  gli interessi della parte acquirente  la quale si vede esposta, con la dichiarazione di nullità del contratto, alla perdita dell’immobile con la conseguente necessità di procedere al recupero del prezzo versato, pure in quelle situazioni nelle quali aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell’atto. Senza considerare che la nozione di irregolarità urbanistica è una nozione assai ampia che presenta una serie di ipotesi tra loro eterogenee che va dall’immobile edificato in assenza di concessione all’immobile edificato in totale difformità dalla concessione, all’immobile che presenta una variazione essenziale rispetto alla concessione o ancora, a quello che presenta una parziale difformità dalla concessione medesima.

Ulteriore criticità di tale ricostruzione attiene anche alla individuazione della tipologia di irregolarità che rileva ai fini del giudizio di nullità. La nullità consegue solo ad abusi primari come la “totale difformità dell’immobile” oppure è sufficiente anche un abuso secondario consistente in una “variazione essenziale” o una “parziale difformità”?

Si potrebbe ritenere che la nullità virtuale sia configurabile soltanto in presenza di abusi connotati da maggiore gravità in quanto, solo in questo caso, la prevalenza dell’interesse pubblico  può giustificare la sanzione della nullità.    

Ulteriore e diversa questione affrontata dalla giurisprudenza ha riguardato l’applicabilità della medesima disciplina anche al contratto preliminare di vendita.

Anche in questo caso si rinvengono due diversi orientamenti della Corte di Cassazione.

Secondo un orientamento tradizionale si ritiene che la nullità formale ex art. 46 presupponendo la produzione dell’effetto reale non può provare applicazione nel caso di un contratto preliminare in quanto produttivo di soli effetti obbligatori. In tale ipotesi il promittente venditore potrebbe allegare il titolo edilizio successivamente alla stipulazione del preliminare con una limitazione però nel caso di giudizio promosso ex art. 2932 c.c.  ove il giudice non potrebbe emanare una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso senza la prescritta allegazione del titolo edilizio. Tale orientamento rinviene il suo fondamento nella impostazione tradizionale secondo cui la irregolarità edilizia sostanziale non incide affatto sulla validità del contratto, bensì sull’attuazione del rapporto negoziale.

Con un orientamento successivo la Corte ha ritenuto che la regola della nullità sostanziale sia applicabile anche al contratto preliminare e soltanto in presenza di vizi gravi sul presupposto che gli stessi non siano sanabili.

La Corte preso atto del contrasto diacronico ha rimesso la questione all’esame delle Sezioni Unite ritenendo preferibile la tesi tradizionale anche perché la sanzione della nullità, con la conseguente perdita della proprietà dell’immobile da parte dell’acquirente che lo ha pagato, risulterebbe sproporzionata rispetto al fine pubblicistico che la legge intende tutelare.

Quindi non ci resta che attendere la risoluzione del contrasto da parte delle Sezioni Unite in un ambito strategico per l’economia quale è quello della circolazione degli immobili dove è necessario un bilanciamento tra le esigenze di contrasto all’abusivismo e le esigenze di tutela dell’acquirente che non ha rilevato la difformità oppure pur rilevandola l’abbia qualificata come difformità parziale e non essenziale.

Avv. Paolo Severo Ciabatti

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