Una sentenza del Tribunale di Tempio Pausania ha stabilito un importante precedente per quanto riguarda legge 104 e trasferimenti
Quando si parla di Legge 104 e trasferimenti per i lavoratori che ne usufruiscono, quali diritti sono previsti per i fratelli del disabile? E cosa accade se i genitori di quest’ultimo sono ancora vivi?
Su legge 104 e trasferimenti per i lavoratori si è espresso il Tribunale di Tempio Pausania con la sentenza 380/2017.
Con essa ha stabilito che è nullo il CCNI scuola nella parte in cui non riconosce al fratello/sorella del disabile grave il diritto alla precedenza nei trasferimenti ex legge 104 anche con genitori vivi ed abili.
Per i giudici, infatti, il lavoratore del comparto scuola (insegnante/ personale A.T.A.) che presta assistenza al parente entro il secondo grado con handicap grave, ha diritto di usufruire della precedenza nei trasferimenti ex l. 104/92.
Non solo. Può usufruire anche del beneficio della esclusione dalle graduatorie dei perdenti posto, anche qualora i genitori siano ancora vivi.
Tale diritto non può essere negato o limitato dalla contrattazione collettiva.
Nel caso di specie analizzato dai giudici, la protagonista è un’insegnante di scuola primaria, unica sorella di soggetto con disabilità grave .
La donna, pur usufruendo dei permessi mensili di cui all’art. 33 co. 3 l. 104/92, si era vista negare il diritto di precedenza sui trasferimenti nel luogo di residenza del fratello disabile.
La motivazione di questo rifiuto risiedeva nel fatto che tale situazione non fosse contemplata tra le ipotesi di precedenza di cui al CCNI mobilità del comparto scuola, essendo i genitori della donna ancora vivi ed abili.
Per questa ragione, l’insegnante ha impugnato il CCNI sulla mobilità dinanzi al Tribunale di Tempio Pausania, per chiederne la declaratoria di nullità per contrasto con norma imperativa di legge.
La legge 104/92 afferma che : “Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione in gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. […]”.
Il legislatore ha poi stabilito che: “Il lavoratore di cui comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.”
Per quel che concerne legge 2014 e trasferimenti, l’attuale CCNI a.s. 2017/2018, riproponendo l’art. 7 punto V e art. 7 co. 2 dei CCNI a.s. 2016/2017 e a.s. 2015/2016 – vigente all’epoca del ricorso in questione, prevede quanto segue.
“Qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio disabile grave, perché totalmente inabili – si legge – viene riconosciuta la precedenza nei trasferimenti, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle”.
E non è tutto. È anche previsto che il personale beneficiario delle precedenze previste
Lo stesso art. 13 CCNI prevede al co. 2 che il personale beneficiario delle precedenze previste sia inserito nella graduatoria d’istituto per l’identificazione dei perdenti posto da trasferire d’ufficio.
Il Tribunale di Tempio Pausania, però, ha accolto la domanda proposta dalla lavoratrice.
I giudici hanno precisato, infatti, che l’art. 33 co. 5 l. 104/92 non configura comunque in capo ai beneficiari un diritto assoluto e illimitato e di conseguenza non può essere fatto valere in mancanza di posti vacanti e disponibili, o al di fuori delle procedure di mobilità.
Le sentenza, infatti, ha rilevato il contrasto tra la legge 104 e i CCNI sulla mobilità del comparto scuola. Per tale ragione, ha ritenuto irragionevole la restrizione dell’ambito dei soggetti beneficiari del diritto di precedenza operata dai CCNI.
Ancora, si è fatto riferimento ad altre due sentenze (n. 320/2005 e n. 43/2015) per cui la norma nazionale quadro di riferimento in materia di tutela dell’handicap, non consente alcuna esclusione o gerarchia, non potendo tale disposto essere applicato solo parzialmente, scegliendo arbitrariamente i soggetti beneficiari.
E questo soprattutto perché oggetto di tutela della legge 104 non è il lavoratore che vi accede, bensì il familiare portatore di handicap.
Ne consegue che l’autonomia contrattuale delle parti, non può porsi in contrasto con la legge.
Alla luce di tali conclusioni, il Tribunale ha dichiarato la nullità parziale dei contratti collettivi nazionali integrativi sulla mobilità del personale docente, educativo e A.T.A. per l’a.s. 2015/2016, per l’a.s. 2016/2017 e per l’a.s. 2017/2018.
Questo perché ritenuti in contrasto con la norma imperativa di legge, per aver limitato il diritto precedenza ed il diritto ad essere escluso dalle graduatorie di istituto dei perdenti posto al personale che presta assistenza al germano, nella sola ipotesi di genitori mancanti o con inabilità permanente, senza prevedere analogo diritto in favore di chi presta assistenza al germano in analoga situazione di handicap con genitori vivi ed abili.
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