La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute e un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione

La vicenda

La Corte d’appello di Milano aveva ritenuto infondata la pretesa risarcitoria avanzata da un paziente nei confronti dell’Ospedale e del medico convenuto in giudizio. Quest’ultimo aveva prospettato al paziente, affetto da “pseudoartrosi post traumatica dello scafoide con impotenza funzionale del polso destro su base algica”, la soluzione dell’intervento chirurgico di “emicarpectomia prossimale del polso” che avrebbe garantito un possibile miglioramento dell’articolazione e della sintomatologia dolorosa, la preservazione dal processo degenerativo ma con il rischio connesso -accettato dal paziente- della perdita del 30% di funzionalità dell’articolazione del polso.

Purtroppo, dopo l’intervento chirurgico, pur correttamente eseguito e senza errori tecnici, era derivata accanto ad una riduzione della algia anche una perdita complessiva della funzionalità del polso di circa il 68-70%.

La Corte territoriale aveva rigettato le doglianze difensive del danneggiato volte a contestare la inesattezza della informazione sui rischi e l’invalido consenso prestato quale presupposto della richiesta risarcitoria, poiché prive di fondamento. Infatti, il CTU aveva accertato che il paziente, prima dell’intervento, soffrisse di una riduzione funzionale di circa 33% pari ad 1/3 (valutato come 12-13% grado di invalidità permanente) e che dopo l’intervento chirurgico la riduzione di funzionalità era pari a circa il 67-68%, cioè di quasi a 2/3 (valutato come 17-18% grado di invalidità permanente), sicché l’incremento corrispondeva a poco più della riduzione di funzionalità prospettata dal medico in sede di acquisizione del consenso informato (34% invece che 30%), non potendo convenirsi con l’assunto del danneggiato secondo cui il sanitario avrebbe fatto riferimento alla riduzione massima in assoluto e non alla riduzione ulteriore -rispetto al preesistente stato invalidante-, in quanto si sarebbe pervenuti al paradosso che il rischio, ove verificatosi, avrebbe prodotto addirittura un miglioramento dello stato pregresso.

La vicenda è, così, giunta in Cassazione.

In materia di consenso informato la giurisprudenza della Suprema Corte (da ultimo Corte cass. Sez. 3 -, Ordinanza n. 9996 del 10/04/2019) ha più volte affermato i seguenti principi:

  • in tema di attività medico-chirurgica, la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio del diritto fondamentale all’autodeterminazione in ordine al trattamento medico propostogli e, in quanto diritto autonomo e distinto dal diritto alla salute, trova fondamento diretto nei principi degli artt. 2 e 13 COst., e art. 32 Cost., comma 2.
  • La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti; nonché un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, rinvenibile quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute. Pertanto, nell’ipotesi di omissione od inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute ma che abbia impedito l’accesso ad altri più accurati accertamenti, la lesione del diritto all’autodeterminazione sarà risarcibile ove siano derivate conseguenze dannose di natura non patrimoniale, quali sofferenze soggettive e limitazione della libertà di disporre di se stessi, salva la possibilità della prova contraria – le conseguenze dannose che derivino, secondo un nesso di regolarità causale, dalla lesione del diritto all’autodeterminazione, verificatasi in seguito ad un atto terapeutico eseguito senza la preventiva informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli, e dunque senza un consenso legittimamente prestato, devono essere debitamente allegate dal paziente, sul quale grava l’onere di provare il fatto positivo del rifiuto che egli avrebbe opposto al medico, tenuto conto che il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla sua scelta soggettiva (criterio della cd. vicinanza della prova), essendo, il discostamento dalle indicazioni terapeutiche del medico, eventualità non rientrante nell’id quod plerumque accidit; al riguardo la prova può essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, non essendo configurabile un danno risarcibile “in re ipsa” derivante esclusivamente dall’omessa informazione.

La lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente

Orbene tra gli elementi costitutivi della fattispecie del diritto al risarcimento del danno per lesione del diritto alla autoderminazione cagionata dalla inesatta od incompleta informazione del medico volta ad acquisire la -valida e consapevole- manifestazione di consenso del paziente, non può prescindersi dalla prova che la condotta di quest’ultimo, se correttamente informato, sarebbe stata certamente diversa, ossia che avrebbe certamente rifiutato di sottoporsi all’intervento chirurgico. La allegazione dei fatti dimostrativi della opzione “a monte” che il paziente avrebbe esercitato viene, quindi, a costituire elemento integrante dell’onere della prova del nesso eziologico tra l’inadempimento e l’evento dannoso, che in applicazione dell’ordinario criterio di riparto ex art. 2697 c.c., comma 1, compete ai danneggiati….” (Corte Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 19199 del 19/07/2018).

Ebbene, nel caso in esame, i giudici della Suprema Corte (Terza Sezione Civile, ordinanza n. 9887/2020) hanno osservato che, indipendentemente, dagli eventuali ulteriori profili di incompletezza della informazione (non sarebbe stato accertato il grado di invalidità preesistente e quindi il paziente non poteva valutare la “differenza” peggiorativa in caso di verificazione del rischio prospettato; non era stato specificato che l’intervento “non era risolutivo ma era demolitivo”) contenuti nel motivo di ricorso per cassazione, il ricorrente non aveva neppure indicato se e quali prove fossero state richieste di acquisire o raccolte nei precedenti gradi di giudizio dirette ad accertare – mediante giudizio controfattuale “ora per allora” – che egli, qualora avesse inteso che il rischio di insuccesso avrebbe potuto produrre una ulteriore limitazione di mobilità, pur riducendo la sintomatologia algica ed impedendo l’evoluzione del fenomeno degenerativo osteoarticolare, avrebbe sicuramente rifiutato di sottoporsi all’intervento di emicarpectomia prossimale.

La decisione

Insomma, la censura risultava carente del connotato della specificità, per queste ragioni il ricorso è stato dichiarato inammissibile e la parte soccombente condannata alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità.

Avv. Sabrina Caporale

Hai vissuto una situazione simile? Scrivi per una consulenza gratuita a redazione@responsabilecivile.it o invia un sms, anche vocale, al numero WhatsApp 3927945623

Leggi anche:

ERRATA DIAGNOSI E VIOLAZIONE DEL CONSENSO INFORMATO: IL CASO

LASCIA UN COMMENTO O RACCONTACI LA TUA STORIA

Per favore inserisci il tuo commento!
Per favore inserisci il tuo nome qui