Il diritto ai permessi retribuiti per assistere un familiare disabile non è illimitato e incondizionato ma deve essere bilanciato con le esigenze organizzative del datore di lavoro

Una insegnante aveva agito in giudizio al fine di vedere riconosciuto il suo diritto al trasferimento in una scuola primaria sita nella provincia di Palermo o in alti ambiti territoriali attigui ove risiedeva la nonna, persona riconosciuta portatrice di handicap in situazione di gravità ex art. 3, terzo comma, l. n. 104/1992 (permessi retribuiti), convivente con lei e la sua famiglia.

In particolare, la ricorrente aveva dedotto la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., della previsione del contratto collettivo ratione temporis applicabile, per contrasto con la norma imperativa contenuta nell’art. 33 l. n. 104/1992, poiché non contemplava l’ipotesi oggetto di causa relativa all’assistenza prestata dal richiedente nei confronti di un parente di secondo grado.

I permessi retribuiti per l’assistenza al familiare disabile

Come è noto, l’art. 33, quinto comma, l. n. 104/1992 stabilisce espressamente che “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”; ed il terzo comma del suddetto articolo prevede che “(a) il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora il genitore o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti”.

In merito alla corretta interpretazione da conferire alla norma di cui al quinto comma dell’art. 33 l. n. 104/1992, la Suprema Corte ha chiarito che il diritto alla scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere può essere esercitato anche in costanza di rapporto e che tale diritto deve necessariamente essere bilanciato con le esigenze economiche ed organizzative promananti dalla parte datoriale ex art. 41 Cost. (Cass. civ ., sez. lav., 01.03.2019, n. 6150; Cass. civ., sez. lav., 03.08.2015, n. 16298).

Le esigenze organizzative del datore di lavoro

Il diritto previsto dall’art. 33 l. n. 104/1992 non è, dunque, illimitato e incondizionato ma, come emerge inequivocabilmente dall’utilizzo della locuzione “ove possibile”, deve essere bilanciato con le esigenze organizzative del datore di lavoro che, nel caso di specie, era l’amministrazione scolastica.

Stante il coinvolgimento di un elevatissimo numero di docenti nei procedimenti di mobilità scolastica per la scuola dell’infanzia, primaria e secondaria e le connesse esigenze di parità di trattamento nella valutazione delle condizioni personali e familiari dei docenti, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha provveduto a disciplinare, tramite la contrattazione collettiva, le ipotesi di precedenza connesse, altresì, in asserita attuazione dei principi di cui alle l. n. 104/1992, allo status di disabile del docente richiedente o del familiare nei cui confronti il docente richiedente presta assistenza.

Nella disciplina prevista all’art. 13 CCNI oggetto di contestazione, non era neppure considerata l’ipotesi oggetto di causa relativa all’assistenza prestata dal richiedente nei confronti di un parente di secondo grado.

Ebbene, nella controversia in esame, sebbene la ricorrente avesse documentalmente provato che la nonna fosse disabile in situazione di gravità ex l. n. 104/1992 e che conviveva assieme a lei e alla sua famiglia, al tempo stesso non aveva dimostrato di essere l’unica parente a potersi prendere cura della congiunta, in ragione dell’oggettiva impossibilità degli altri parenti di prestarle assistenza con esclusività e continuatività.

Il Tribunale di Parma (Sezione Lavoro, sentenza n. 26/2020) ha, infatti, ritenuto che le allegazioni circa l’impossibilità degli altri parenti, nemmeno identificati, di prestare assistenza alla nonna disabile, fossero assolutamente generiche, in quanto non erano indicate le ragioni alla base di tale impossibilità.

Peraltro, l’insegnante aveva allegato di prestare assistenza continuativa alla nonna ma non aveva né dedotto né provato di aver usufruito tal fine dei permessi retribuiti mensili previsti dall’art. 33, terzo comma, l. n. 104/1992.

Per queste ragioni, l’adito tribunale ha dichiarato di non poter ritenere violata la disciplina posta dall’art. 33 l. n. 104/1992.

L’inciso “ove possibile”, contenuto nella citata disciplina, – ha ribadito il Tribunale – “impone infatti un bilanciamento in concreto tra il diritto soggettivo all’assistenza e alla cura del familiare disabile e le esigenze organizzative/economiche dell’amministrazione. Posto, come già detto, che il diritto di assistenza non è incondizionato ed illimitato, nel caso di specie, l’esito del bilanciamento, che ha giudicato prevalenti le esigenze dell’amministrazione scolastica, non può considerarsi erroneo ed ingiustificato, in quanto la ricorrente, nipote e non figlia del soggetto disabile, non ha dato prova di svolgere un’effettiva ed imprescindibile, seppur non esclusiva, attività di assistenza e cura nei confronti della nonna”.

Se, infatti, a seguito delle modifiche alla formulazione dell’art. 33 l. n. 104/1992 apportate dall’art. 24 della l. n. 183/2010, i requisiti di esclusività e continuatività dell’assistenza non possono più essere pretesi dall’Amministrazione, “cionondimeno quest’ultima è sempre tenuta a valutare la sussistenza delle proprie esigenze organizzative e produttive e, altresì, l’effettiva necessità del beneficio da parte del richiedente, al fine di impedire un suo uso strumentale” (Consiglio di Stato, sez. II, 28.07.2015, n. 2507).

Per queste ragioni la domanda di parte ricorrente è stata rigettata con conseguente condanna alle spese.

La redazione giuridica

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