L’assegnazione di un numero di ore di sostengo non sufficienti rispetto al tipo di disabilità dell’alunno non esclude il diritto al risarcimento del danno morale oltre a quello biologico, qualora vi sia stato un pregiudizio in termini di sofferenza interiore come umiliazione, tristezza, vergogna o perdita di fiducia da parte del minore

La vicenda

La vicenda trae origine dalla richiesta di annullamento del provvedimento con il quale l’istituto scolastico (scuola dell’infanzia) aveva assegnato alla figlia disabile dei due ricorrenti, un insegnante di sostegno per 12 ore settimanali a fronte di un orario complessivo di 40 ore. Oltre all’annullamento del citato provvedimento i due genitori domandavano anche il risarcimento di tutti subiti.

La presente controversia – ha da subito chiarito il Tar Campania (Quarta Sezione, sentenza n. 5668/2019) – appartiene a un filone di diverse migliaia di ricorsi proposti davanti al giudice amministrativo, in tutta Italia, ed aventi ad oggetto l’accertamento del diritto di un alunno diversamente abile (solitamente minore d’età) all’assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguate alla patologia che ha comportato la diagnosi di disabilità, più o meno grave (art. 3 l. 104/1992).

La presunzione di colpa degli istituti scolastici

Emblematica sul punto è la sentenza della Corte Cost. 80/2010 che si pone come centrale nel sistema di tutela dei diritti degli alunni portatori di handicap, e che costituisce tuttora un caposaldo non smentito, sicché deve ritenersi che gli istituti scolastici che non provvedano all’assegnazione di insegnanti di sostegno agli alunni disabili, anche in deroga agli organici di fatto esistenti, si pongono in automatico in una condizione di colpa (dunque presunta), elemento fondamentale ai fini di un possibile risarcimento.

Il principio è stati poi, ribadito dal Consiglio di Stato (sentenza 2023/2017), il quale ha affermato che: “il sistema deve far sì che gli alunni e le loro famiglie non debbano proporre ricorsi giurisdizionali per ottenere ciò che è loro dovuto”) dopo aver ricostruito la normativa sulle “assunzioni in deroga” degli insegnanti di sostegno.

Il dirigente scolastico deve quindi attribuire a ciascun alunno disabile un numero di ore di sostegno corrispondente o adeguate al PEI o alla patologia che ha comportato la diagnosi di disabilità.

Nel caso in cui le ore non vengano attribuite nella misura disposta o non vengano attribuite affatto, la conseguenza è il ricorso giurisdizionale, normalmente scrutinato in senso positivo, qualora – come nel caso in esame – nonostante quanto disposto con l’ordinanza cautelare, l’Amministrazione scolastica non abbia provveduto all’adeguamento del PEI per l’anno in corso e, soprattutto, non abbia attribuito le ore di sostegno secondo un rapporto 1:1.

I danni risarcibili

Resta da discutere allora in ordine alla natura del danno risarcibile nel caso concreto. Come noto, le Sezioni Unite del 2008 hanno ritenuto che generalmente i patemi d’animo e la mera sofferenza psichica interiore sono normalmente assorbiti in caso di liquidazione del danno biologico, cui viene riconosciuta “portata tendenzialmente onnicomprensiva”; ciononostante, moltissime decisioni successive hanno affermato che in concreto va sempre verificata, da parte del giudice di merito, l’eventuale lesione degli ulteriori aspetti modificativi in pejus della vita del soggetto danneggiato accordando il giusto risarcimento in caso di lesione.

Emblematica al riguardo è la decisione n. 2788 del 31 gennaio 2019 con la quale la Terza Sezione Civile della Cassazione è tornata, forse definitivamente, sulla questione.

Ribadita la differenza tra due sole categorie di danno (patrimoniale e non patrimoniale) e il ruolo di norma di chiusura dell’art. 2059 c.c., si è chiarito: i) che la natura unitaria e onnicomprensiva del danno non patrimoniale va intesa “rispetto a qualsiasi lesione di un interesse o valore costituzionalmente protetto e non suscettibile di valutazione economica” (unitarietà); ii) che il giudice di merito ha l’obbligo “di tener conto, a fini risarcitori, di tutte le conseguenze (modificative in peius della precedente situazione del danneggiato) derivanti dall’evento di danno, nessuna esclusa, con il concorrente limite di evitare duplicazioni attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici, dovendo procedere, a seguito di compiuta istruttoria, a un accertamento concreto e non astratto del danno, a tal fine dando ingresso a tutti i necessari mezzi di prova, ivi compresi il fatto notorio, le massime di esperienza, le presunzioni”(onnicomprensività).

Danno dinamico-relazionale e danno morale

«Ciò detto – ha aggiunto il TAR Campania -, è il legislatore che, modificando gli artt. 138 e 139 c.d.a., ha sostituito al danno “biologico” il danno “non patrimoniale”, consentendo – nei contenuti – di distinguere definitivamente il danno dinamico-relazionale da quello morale, come parti fenomenologicamente separate, in quanto il primo riguarda il peggioramento delle relazioni di vita esterne del soggetto, mentre il secondo concerne l’aspetto interiore del danno sofferto».

Pertanto, se costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno cd. esistenziale, una differente ed autonoma valutazione andrà compiuta con riferimento alla sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione del suo diritto alla salute (come confermato dalla nuova formulazione dell’art. 138 c.d.a., alla lett. e) oppure- ed è questa la vera novità confermata dalla Terza Sezione della Cassazione- per ogni vulnus arrecato ad un altro valore/interesse costituzionalmente tutelato: anche in questi casi, esso andrà specularmente valutato e accertato, all’esito di una compiuta istruttoria, e in assenza di qualsiasi automatismo.

Il risarcimento del danno morale

Ciò premesso, il Tribunale amministrativo ha chiarito di non voler offrire, con la sentenza in commento, una soluzione “universale” della questione dei risarcimento del danno non patrimoniale da omessa/parziale assegnazione di insegnante di sostegno, ma semmai di fornire un esito rapportato al caso concreto.

È infatti, “innegabile – ha affermato – che la privazione dell’insegnante di sostegno ha l’effetto, per il disabile, di vedere compromessi in astratto l’apprendimento e l’inclusione, in quanto è innegabile che senza l’assistenza personalizzata e senza la persona che si occupi di spiegare e formulare programmi e attività adeguati alla specifica patologia dell’allievo, questi si colloca nel gruppo classe in maniera del tutto diversa dagli altri, con proporzionale compromissione della sua crescita umana e culturale in relazione all’assenza dell’assistenza adeguata in spregio al dettato costituzionale di cui agli artt. 2 e 3 della Carta fondamentale”.

In sintesi, ogni qual volta l’alunno disabile resta privo, in tutto o in parte, di un insegnante di sostegno, si verifica un danno relazionale astrattamente risarcibile. in questi casi anche la lesione di tipo morale è astrattamente ipotizzabile.

«Più un bambino è piccolo (ad esempio, se frequenta la scuola dell’infanzia o i primi anni della scuola primaria), e presumibilmente meno percepirà, a livello di coscienza, l’essere inserito in un gruppo classe nel quale ci sono alunni nel pieno delle loro capacità intellettive e fisiche.

Più un bambino è grande, più invece la coscienza emergente e lo sviluppo intellettivo, laddove possibile, gli farà comprendere che la situazione di mancata assistenza determina in lui o lei il consolidarsi di una diversità che, nell’ambito del gruppo classe, lo pone in una posizione di inferiorità rispetto ai compagni normodotati».

Queste sofferenze, che un bambino disabile può patire per via dell’inadeguata assistenza alla quale egli ha diritto, non hanno risvolti immediati sulla didattica (o comunque, non li hanno più del fatto della privazione dell’insegnante di sostegno in sé) ma determinano un sofferenza d’animo immediata, che configura il vero e proprio danno morale e che va sempre valutato in relazione al caso concreto (quali, a titolo esemplificativo, lo scherno o la mancata considerazione dei compagni, l’indifferenza degli insegnanti, la mancata comprovata partecipazione ad attività del gruppo classe (gite, laboratori, etc)..

Una volta che in astratto si è dimostrato che qualsiasi privazione del sostegno può configurare ipotesi di danno non patrimoniale, la domanda che i giudici amministrativi si sono posti è se ciò avvenga in concreto tutte le volte in cui l’insegnante di sostegno non venga attribuito. Se dunque anche un solo giorno, una settimana, un mese, possa dirsi idoneo a far sorgere il diritto all’accertamento e al risarcimento del danno. Ebbene, la risposta è stata chiaramente negativa ma differenziata a seconda della categoria di danno.

Criteri per la valutazione del danno

L’altro punto controverso sul quale l’adito Tribunale ha posto l’attenzione è stato quello relativo ai criteri per la quantificazione del danno. Al riguardo i giudici hanno preso ispirazione dal sistema tabellare di risarcimento del danno non patrimoniale previsto dallo schema dell’art. 138 c.d.a., che ha introdotto «una tabella unica nazionale “al fine di garantire il diritto delle vittime dei sinistri a un pieno risarcimento del danno non patrimoniale”.

In particolare, si è fatto riferimento al c.d. punto scala di cui alla L. n. 104/1992 rapportato alla c.d. indennità di sofferenza, ove il singolo punto di scala vale 300 euro, cosicché moltiplicando tale valore per i cinque punti nei quali detta scala è divisa si avrà una progressione risarcitoria che va da 300, a 600, a 900, a 1200 per finire a 1500 euro.

A questo punto, per individuare a quale livello della “scala di sofferenza” si colloca il caso singolo, il Tribunale ha ritenuto di utilizzare quali parametri di valutazione: 1) il fattore “tempo della privazione”, da calcolarsi in termini di mesi o dell’intero anno scolastico; 2) l’eventuale reiterazione della mancata assegnazione laddove sia allegata dai ricorrenti la “recidiva” quale mancata o ritardata assegnazione anche negli anni scolastici precedenti; 3) la tipologia di disabilità (disabilità grave, art. 3 comma 3, oppure meno grave, art. 3 comma 1 della l. 104/92); 4) il grado di scuola frequentato (scuola dell’infanzia, scuola primaria, scuola secondaria di primo o secondo grado) e la classe di appartenenza, nonché il tempo trascorso a scuola (se siano ad esempio praticate terapie extra scolastiche o meno); 5) il contesto familiare di riferimento (se vi sia supporto della famiglia; se vi siano altri figli disabili; se i genitori lavorino tutti e due o meno).

Con la precisazione che si tratta chiaramente di parametri, implementabili e non tassativi che possono essere considerati dal giudice nel loro complesso, senza rigidità applicative e facendo pur sempre ricorso a una valutazione equitativa che non potrà prescindere delle allegazioni di parte, dal notorio nonché da un ragionamento presuntivo che tenga conto dell’id quod plerumque accidit e, in generale di tutte le circostanze del caso concreto.

Avv. Sabrina Caporale

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