Il decreto Cura Italia non ha introdotto alcuna moratoria generalizzata a discapito degli interessi creditori; pertanto il debitore è tenuto a pagare a meno che non provi l’oggettiva impossibilità di adempiere a causa dell’emergenza sanitaria, che deve comunque sempre essere valutata dal giudice
Emegenza sanitaria e difficoltà economiche
Con ricorso d’urgenza al Tribunale di Bologna una società aveva chiesto l’inibizione del pagamento da parte della Banca garante dell’escussione della garanzia autonoma la cui scadenza era fissata al 7 maggio 2020 e la contestuale concessione di una posticipazione di tale termine al 30 settembre 2020. A ragione della propria richiesta parte attrice aveva dedotto il carattere abusivo e fraudolento dell’escussione in relazione alla propria temporanea condizione di difficoltà, conseguente alla recente emergenza sanitaria da COVID-19.
In altre parole, secondo la parte ricorrente “la natura abusiva della escussione richiesta” sarebbe derivata non tanto dalla insussistenza del credito, quanto dalla “incontestata incidenza a proprio danno, della emergenza collegata al COVID-19 ed alla assenza di ragioni – che dovevano essere fornite dalla Banca – preordinate a giustificare il rifiuto opposto al richiesto differimento di un termine di pagamento”.
L’exceptio doli
È noto che in ipotesi di contratto autonomo di garanzia il giudice possa e debba inibire (ai sensi dell’art. 700 c.p.c.) il pagamento da parte della Banca garante soltanto quando sussista la prova liquida dell’abusività dell’escussione (Corte di Cassazione, Terza Sezione Civile, sentenza n. 30509/2019: “in tema di contratto autonomo di garanzia, l’abusività della richiesta di garanzia ai fini dell’accoglimento dell’exceptio doli deve risultare prima facie o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione che il garante è tenuto a fornire mentre non possono essere adottate a suo fondamento circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile dal debitore garantito al creditore beneficiario della garanzia, in ragione dell’inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale”).
Al debitore è riconosciuta, infatti, la possibilità di avvalersi del rimedio generale dell’exceptio doli, purché alleghi e dimostri la condotta abusiva del creditore, il quale abbia escusso la garanzia in carenza del diritto di credito (in ragione, ad esempio, dell’avvenuto pagamento), al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento e/o all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio al creditore.
Occorre, in buona sostanza, che la sussistenza del fumus di tale dolo risulti da prove univoche e non da mere difese e che risulti evidente, certo ed incontestabile il venir meno dell’obbligazione principale, per adempimento o per altra causa.
Ebbene, nel caso di specie, mancava proprio la prova dell’abusività e della fraudolenza dell’escussione in relazione alla pretesa insussistenza del credito.
A tal proposito, il Tribunale di Bologna (Seconda Sezione Civile) ha affermato che l’eventuale escussione della garanzia autonoma, in carenza di fondata e piena prova dell’insussistenza del diritto di credito, può assumere carattere fraudolento soltanto in ragione delle temporanee difficoltà economiche del debitore, eventualmente note alla controparte.
Tuttavia, la domanda di parte attrice non è stata accolta, non essendo condivisibile l’assunto secondo cui “in ragione del necessario rispetto dei doveri reciproci di correttezza e del principio generale di buona fede e di solidarietà sociale, sarebbe consentita una indeterminata espansione della nozione di dolo sino ad escludere la legittimità dell’escussione nei confronti di un debitore in condizioni di difficoltà.
L’exceptio doli, come detto, deve fondarsi sulla prova liquida ed incontrovertibile che il creditore stia richiedendo abusivamente l’escussione in una condizione di radicale carenza del diritto di credito, e non può essere estesa all’aspettativa che il creditore consideri le difficoltà economiche, pur giustificate, del debitore”.
Un diverso approdo – ha aggiunto il tribunale felsineo non è consentito neppure in forza della disciplina emergenziale in materia di COVID-19, in quanto la stessa non consente di affermare che la richiesta di pagamento e l’escussione della garanzia sia fraudolenta o abusiva.
La norma speciale di cui all’art. 3 comma 6 bis del D.L. n. 6/2020 esonera certamente il debitore dall’onere di provare il carattere imprevedibile e straordinario degli eventi che hanno reso impossibile la prestazione dedotta nel contratto, chiarendo che il rispetto delle misure di contenimento deve essere “sempre valutato” dal giudice, ma non può prefigurare una generale sospensione ope legis dei termini di pagamento (la quale è stata contemplata dal Legislatore, a causa dell’emergenza sanitaria, solo per ipotesi specifiche: versamenti tributari e contributivi, pagamento di rate di leasing, pagamento di rate di mutuo prima casa ecc …).
In buona sostanza, se il Legislatore avesse voluto attribuire ai debitori una moratoria generalizzata a discapito degli interessi creditori, assumendo che l’attuale emergenza sanitaria legittimi una dilazione dei termini di pagamento per ogni debitore comunque interessato, anche in via indiretta, dalle attuali misure di contenimento e che ne soffra le indubbie conseguenze in termini di riduzione del fatturato, lo avrebbe stabilito espressamente (come è accaduto, difatti, nella disciplina emergenziale in materia di COVID-19, con l’art. 10, comma quarto del D.L. 2 marzo 2020, n. 9, il quale disponeva in modo espresso e univoco, per i soli soggetti residenti, con sede operativa o esercitanti la propria attività nella prima “zona rossa”, di Lodi e dintorni, che “il decorso … dei termini per gli adempimento contrattuali è sospeso dal 22 febbraio 2020 fino al 31 marzo 2020 e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione”).
Per tutte queste ragioni, il ricorso cautelare è stato respinto.
Avv. Sabrina Caporale
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