È legittima la sospensione automatica da lavoro e retribuzione dei docenti senza green pass (TAR Lazio, Sez. III bis, Ordinanza n. 05705/2021 del 20 ottobre 2021 e Sentenza n. 4531/2021 del 2 settembre 2021)

Il danno prospettato è squisitamente patrimoniale e non configura estrema gravità ed urgenza tale da giustificare la sospensione dei provvedimenti.

Il Tar del Lazio con i provvedimenti a commento si è pronunziato sulla legittimità dei provvedimenti di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione in assenza di green pass del personale docente.

Con i provvedimenti dello scorso settembre 2021 ha respinto le istanze di alcuni docenti che chiedevano di sospendere tutti i provvedimenti adottati dal Ministero dell’Istruzione con cui veniva stabilita la disciplina in materia di possesso della certificazione verde.

Riguardo alla prospettata illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui stabiliscono che “i dipendenti privi di green pass qualora non si procurino il documento perdono il trattamento retributivo anche per le prestazioni espletate prima della sospensione”, il danno prospettato, sottolinea il Tribunale, è meramente patrimoniale e ristorabile integramente e, pertanto, certamente non può configurare quella situazione di estrema gravità ed urgenza tale da giustificare la sospensione per tale aspetto dei gravati provvedimenti.

Per quanto riguarda il “diritto a non essere vaccinato”, viene rilevato che “il prospettato diritto non ha valenza assoluta né può essere inteso come intangibile, avuto presente che deve essere razionalmente correlato e contemperato con gli altri fondamentali, essenziali interessi pubblici quali quello attinente alla salute pubblica a circoscrivere l’estendersi della pandemia e a quello di assicurare il regolare svolgimento dell’essenziale servizio pubblico della scuola in presenza”.

In ogni caso, tale diritto è riconosciuto e, in alternativa è prevista l’esecuzione del tampone molecolare o antigienico rapido.

L’alternativa di scelta di eseguire i tamponi, in sostituzione del certificato verde, costituisce una facoltà rispettosa del diritto del docente a non sottoporsi a vaccinazione ed è stata prevista nell’esclusivo interesse di quest’ultimo, e, conseguentemente, afferma il Tribunale, “ad una sommaria delibazione, non appare irrazionale che il costo del tampone venga a gravare sul docente che voglia beneficiare di tale alternativa”.

Decisamente più incisiva la motivazione dell’Ordinanza 20 ottobre 2021 nella quale si legge che: “non si ravvisa alcuna violazione dell’art. 41 Cost., atteso che la richiesta di munirsi ed esibire la certificazione verde per l’accesso agli istituti scolastici non si pone in contrasto con i principi costituzionale intesi a salvaguardare l’iniziativa economica dei privati”.

Ed ancora “Neppure sussiste la paventata violazione dell’art. 32 Cost. nella considerazione che per ottenere il documento in questione non è necessario sottoporsi al vaccino, attesa la possibilità, in alternativa, di dimostrare di essere risultati negativi ad un tampone, ovvero di essere guariti dall’infezione da non più di 6 mesi”.

Chiarito, infine, dal Tar non vi è neppure contrasto tra la normativa italiana e quella europea con cui è stato istituito il green pass.

Tale misura, infatti, rientra nell’ambito di predisposizioni concordate e definite a livello comunitario e non eludibili in quanto mirano a preservare la salute pubblica in ambito sovranazionale.

§§

Sono condivisibili le argomentazioni del TAR Lazio.

Non può, ragionevolmente, discorrersi di violazione dell’art. 32 della Costituzioni in quanto per ottenere il certificato verde non è necessario eseguire il vaccino. Vi è infatti la possibilità di eseguire i tamponi per potere accedere ai luoghi di lavoro.

Ciò che è degno di nota, a parere di chi scrive, è l’esegesi, del diritto a non vaccinarsi.

Ebbene, tale diritto, -come tutti gli altri, del resto- non ha valenza assoluta e non può essere interpretato come intangibile.

Il diritto a non essere vaccinato deve essere correlato agli altri diritti fondamentali costituzionalmente garantiti, quali quello attinente alla salute pubblica e al buon vivere sociale mirato a circoscrivere l’estendersi della pandemia.

A ciò, si deve anche aggiungere, nel particolare caso trattato dal TAR, che anche il regolare svolgimento della scuola in presenza, è un servizio essenziale.

Avv. Emanuela Foligno

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