Uno degli aspetti più rilevanti e intriganti al contempo per l’operatore pare emergere proprio in coincidenza con la problematica della dimostrazione dell’efficienza causale della condotta dell’operatore sanitario rispetto all’evento lesivo, comprensivo naturalisticamente del danno lamentato dal paziente. Parrebbe necessario prescindere dalla diversità strutturale e funzionale sussistente tra illecito penale e civile, pur ferma la sottolineatura in tal senso operata anche dalla Suprema Corte. Le conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza penale sul tema sono, infatti, poste a fondamento di una pluralità di pronunce in materia di risarcimento del danno derivante dall’evento lesivo dell’operatore sanitario.

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“Mentre ai fini della sanzione penale si imputa al reo il fatto-reato (il cui elemento materiale è appunto costituito da condotta, nesso causale, ed evento naturalistico o giuridico), ai fini della responsabilità civile ciò che si imputa è il danno e non il fatto in quanto tale. E tuttavia un “fatto” è pur sempre necessario perché la responsabilità sorga, giacchè l’imputazione del danno presuppone l’esistenza di una delle fattispecie normative di cui all’art. 2043 c.c. e ss. (sia di responsabilità oggettiva che soggettiva), …” (Cass. 6 luglio 2006, n. 15385)

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Nonostante le differenze così supra evidenziate è, infatti, utile premettere alla seguente disamina una considerazione: ai fini della riconducibilità causale del danno da risarcire in capo al sanitario, trovano applicazione, anche in sede civilistica, i principi sanciti nelle norme penali di cui agli artt. 40 e 41 c.p. e, conseguentemente, le conclusioni giurisprudenziali raggiunte in sede penale non paiono peregrine se riguardate da tale prospettiva.

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“Nel caso che l’evento dannoso si ricolleghi a più azioni o omissioni, il problema del concorso delle cause trova soluzione nell’art. 41 c.p., secondo cui, in presenza di una pluralità di fatti imputabili a più persone, a tutti deve riconoscersi un’efficacia causativa ove abbiano determinato una situazione tale che senza di essi l’evento, sebbene prodotto dal fatto avvenuto per ultimo, non si sarebbe verificato. Qualora, invece, la causa sopravvenuta sia stata da sola sufficiente a determinare l’evento, questa può assurgere a causa efficiente esclusiva, in quanto, inserendosi nella successione dei fatti, toglie ogni legame tra le cause remote e l’evento”. (Cass. Civ., sez. III, 15 gennaio 1996, n. 268)

“In materia di responsabilità aquiliana, il rigore del principio dell’equivalenza delle cause, posto dall’art. 40 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso e’ riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento solo nel principio della causalità efficiente, desumibile dal comma 2 dell’art. 41 dello stesso codice, in base al quale l’evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta, solo se questa azione risulti tale da rendere irrilevante le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto” sono. (Cass. Civ., sez. III, 27 maggio 1995, n. 5923)

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Posta l’applicazione della cosiddetta “teoria condizionalistica” – per cui sono causa dell’evento tutti quegli antecedenti fattuali in difetto dei quali l’evento lesivo non si sarebbe verificato – l’iter etiopatogenetico rientra nell’oggetto del giudizio controfattuale che l’autorità giudiziaria deve compiere attraverso una sussunzione del caso di specie nelle specifiche e relative leggi scientifiche.

Un’importante quaestio iuris sorta in relazione al nesso causale è rappresentata dal grado di certezza a cui il giudice deve pervenire per poter affermare processualmente che un determinato antecedente storico rappresenta la condicio sine qua non dell’evento dannoso.

A giudizio della Suprema Corte, per affermare la responsabilità del medico non sono necessarie dimostrazioni che raggiungano i livelli di certezza assoluta, potendosi piuttosto fondare la responsabilità sul principio della probabilità degli effetti e dell’idoneità della condotta a produrli.

“Non occorre che i fatti su cui la presunzione si fonda siano tali da far apparire l’esistenza del fatto ignoto come l’unica conseguenza possibile dei fatti accertati in giudizio secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva, bastando invece che l’operata differenza sia effettuata alla stregua di un canone di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possono verificarsi secondo regole di esperienza colte dal giudice per giungere all’espresso convincimento circa tale probabilità di sussistenza e la compatibilità del fatto supposto con quello accertato”. (Cass. civ., 6.2.98, n. 1286)

Applicando i principi di cui supra all’ipotesi di condotta omissiva colposa del sanitario nella letteratura giurisprudenziale civile emerge un consolidato orientamento.

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“L’individuazione del rapporto di causalità che attiene ad un evento lesivo collegato all’esecuzione di terapie mediche o di interventi chirurgici, deve essere effettuata, non solo con criteri giuridici, ma anche tenendo conto delle nozioni della patologia medica e della medicina legale, per cui la possibilità teorica di un margine inevitabile di relatività non può, di per sé sola, invalidare un accertamento basato sulla corrispondenza di alcune affezioni ad un determinato meccanismo causale, in assenza di qualsiasi altra causa patogena. Infatti, nel campo biopatologico, essendo estremamente difficile raggiungere un grado di certezza assoluta, la sussistenza del nesso causale tra un determinato antecedente e l’evento dannoso ben può essere affermata in base ad un serio e ragionevole criterio di probabilità scientifica, soprattutto quando manchi la prova della preesistenza, della concomitanza o della sopravvenienza di altri fattori determinanti”. (Cass. civ., 21.1.00, n. 632)

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In merito al mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni da parte del medico con conseguente evento lesivo, nel dettaglio morte o lesioni, a carico del paziente, le Sezioni Unite penali si sono pronunciate, con la notissima sentenza Franzese, nel tentativo di superare il criterio probabilistico/statistico fatto proprio dalla giurisprudenza civile nell’accertamento della causalità omissiva di cui all’art. 40 co. 2 c.p.. La pronuncia, in punto di interpretazione degli artt. 40 e 41 c.p., si colloca nel solco dell’inquadramento tradizionale, confermando la centralità della teoria condizionalistica o della equivalenza di cause. D’altro canto, il punctum dolens del problema causale sta proprio nella sua concreta verificabilità processuale.

I canoni valutativi a struttura probabilistica paiono recessivi a fronte del criterio della “probabilità logica”, intesa quale certezza processuale che si raggiunge vagliando, attraverso un giudizio controfattuale improntato sulla condicio sine qua non, la credibilità delle leggi scientifiche di copertura e statistiche o delle massime di comune esperienza sulla base delle risultanze processuali del caso concreto escludendo l’incidenza di fattori causali alternativi.

Alla lettura innovativa dell’art. 40 co. 2 c.p. fornita dalla giurisprudenza penale sembrano aderire, dapprima timidamente, poi con maggiore risolutezza, anche i Giudici civili che, più chiaramente a far data dal 2004, ridisegnano il nesso di causalità materiale alla stregua degli artt. 40 e 41 c.p. abbandonando il criterio del “più probabile che non” a favore di un maggiore livello di certezza, quale quello offerto dalla “probabilità logica”.

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“Non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, del nesso dell’ipotesi dell’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze di fatto e dell’evidenza disponibile, cosicché […] risulti giustificata e processualmente certa la conclusione”. (Cass. civ., 4.3.04, n. 4400)

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Successivamente, ridottasi l’eco della sentenza Franzese, le sezioni semplici della Cassazione hanno progressivamente preso le distanze dall’impostazione penalistica, rivendicando l’autonomia del diritto civile e collocandosi su tenori di accertamento eziologico prossimi e (ritenuti) più consoni alle esigenze del processo civile.

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“I criteri di accertamento del nesso causale adottati dalla sentenza “Franzese” delle sezioni unite penali – alto grado di probabilità logica e di credibilità razionale – trovano applicazione nel solo diritto penale e nelle fattispecie omissive. Nelle ipotesi di responsabilità civile, soprattutto se si versa in casi di illecito (anche) commissivo, la verifica probabilistica può arrestarsi su soglie meno elevate di accertamento controfattuale”. (Cass. civ., 19.5.06, n. 11755)

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Il contrasto emerso con evidenza in seno alla terza sezione della Suprema Corte è stato dipanato dalle Sezioni Unite civili che hanno, con due diversi interventi, definitivamente, svincolato l’accertamento eziologico per la dimostrazione di una responsabilità civile del sanitario dalle considerazioni compiute in ambito penalistico.

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“Il concetto di causalità in sede civile non coincide con quello operante in sede penale dal momento che le esigenze dell’elemento del nesso eziologico sottese al sistema penalistico non sono in alcun modo riprodotte, né riproducibili nella diversa e più ampia dimensione dell’illecito aquiliano […] la causalità civile ordinaria si attesta sul versante versante della probabilità relativa (o variabile), caratterizzata dall’accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale, secondo modalità semantiche che […] possono assumere molteplici forme espressive (“serie ed apprezzabili possibilità”, “ragionevole probabilità”, etc…), senza che questo debba, peraltro, vincolare il giudice ad una formula peritale e senza che egli perda la sua funzione di operare una selezione di scelte giuridicamente opportune in un dato momento storico: la causalità civile, in definitiva obbedisce alla regola del “più probabile che non”. (Cass. civ., Sez. Un., 16.01.07, n. 21619)

“Nella responsabilità civile, la relazione causale tra la condotta e l’evento è governata dal principio della regolarità, sì che l’agente è chiamato a rispondere soltanto delle conseguenze del suo agire (attivo od omissivo), che appaiono prevedibili secondo una valutazione ex ante ed in astratto in base alle migliori conoscenze scientifiche del momento, ossia in base alle regole statistiche e/o scientifiche, avuto riguardo allo scopo della norma violata […] Posto che: a) i principi generali che regolano la causalità materiale (o di fatto) sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 c.p. e dalla regolarità causale; b) ciò che differenzia l’accertamento del nesso causale in sede penale ed in sede civile è la regola probatoria, valendo per il primo il principio “dell’oltre ogni ragionevole dubbio”, mentre per il secondo vale il principio della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, la regola della “certezza probabilistica” non può essere ancorata esclusivamente alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classe di eventi (c.d. probabilità quantitativa), ma va verificata riconducendo il grado di fondatezza all’ambito degli elementi di conferma disponibili nel caso concreto (“probabilità logica”).” (Cass. civ., Sez. Un., 11.1.08, n. 581)

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Un ulteriore aspetto che merita menzione è rappresentato dall’efficienza concausale del caso fortuito nella verificazione del pregiudizio lamentato dal paziente o di eventuali patologie preesistenti rispetto alla erronea condotta del sanitario.

Il primo e tradizionale orientamento, recentemente ripreso dalla terza sezione, parifica in termini di incidenza eziologica la causa umana, id est l’errore dei sanitari, e quella naturale determinando il quantum di danno rapportabile all’una o all’altra mediante criterio “equitativo-proporzionale”, per cui si richiama l’art. 1226 c.c., idoneo a superare la rigidità della regola “all or nothing”.

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“Qualora la produzione di un evento dannoso, quale la morte di un paziente, sia riconducibile, sotto il profilo eziologico, alla concomitanza della condotta del sanitario e del fattore naturale rappresentato dalla situazione patologica del sanitario e del fattore naturale rappresentato dalla situazione patologica del soggetto deceduto (la quale sia legata all’anzidetta condotta da un nesso di dipendenza causale), il giudice deve procedere, eventualmente anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa efficienza delle diverse concause, onde attribuire all’autore della condotta dannosa la parte di responsabilità correlativa, così da lasciare a carico del danneggiato il peso del danno alla cui produzione ha concorso a determinare il suo stato personale”. (Cass. civ., 16.1.09, n. 975)

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È noto, comunque, il diverso orientamento adottato in seno alla medesima sezione sulla quaestio iuris della rilevanza giuridica delle patologie preesistenti per la responsabilità del medico: in caso di mancata prova in ordine alla non

imputabilità dell’evento dannoso al sanitario, il Giudice dovrà ascrivere in toto l’evento all’autore della condotta illecita, rinviando ad un momento successivo la valutazione della diversa efficienza sul piano della causalità giuridica delle concause, eventualmente anche secondo canoni di equità.

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“In entrambe le forme di responsabilità (contrattuale ed extracontrattuale), laddove la condotta sia idonea alla determinazione anche solo parziale dell’evento pregiudizievole lamentato (il mancato raggiungimento del risultato esigibile nel caso concreto), e si prospetti una questione circa l’incidenza di una causa naturale, non possono che aversi due alternative: o è certo che il fattore naturale sia tale da escludere del tutto il nesso di cause, oppure si deve ritenere imputabile, con conseguente riconducibilità, in termini di responsabilità tout court, della lesione della salute o della vita alla condotta colpevole. Va pertanto negato ingresso, sul piano giuridico, all’ipotesi che, a fronte di una pur minima incertezza sulla rilevanza di un eventuale contributo con-causale di un fattore naturale, possa legittimamente dipanarsi un ragionamento probatorio “semplificato” che conduca ipso facto ad un frazionamento della responsabilità, da compiersi addirittura in via equitativa. […] Va in definitiva affermato il principio di diritto secondo il quale il nesso di causalità materiale tra illecito (o prestazione contrattuale) ed evento dannoso deve ritenersi sussistente (a prescindere dall’esistenza ed entità aventi valore concausale e come tali prive di efficacia interruttiva del rapporto eziologico ex art. 41 c.p. ancorché eventualmente preponderanti […]) ovvero insussistente qualora le cause naturali di valenza liberatoria dimostrino efficacia esclusiva nella verificazione dell’evento, ovvero il debitore/danneggiante dimostri ancora l’effettiva adozione di tutte quelle misure atte a circoscrivere la possibilità di un’incidenza delle condizioni preesistenti sul raggiungimento del risultato favorevole al paziente esigibile nel caso concreto: id est l’assoluta non imputabilità dell’evento di danno”. (Cass. civ., 21.7.2011, n. 15991)

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Altra prospettiva di indagine connessa alla causalità materiale è quella relativa alla configurabilità e risarcibilità del c.d. danno da perdita di chance di guarigione o sopravvivenza che consegue all’errata od omessa prestazione da parte del medico. La chance non è inquadrabile come bene autonomo, valutabile in termini patrimoniali, atteso che la sua utilità emerge solo in quanto realizzata; pertanto, la perdita di chance costituisce soltanto “l’annullamento di un presupposto necessario per il conseguimento del bene sperato”. In altre parole la chance viene a rappresentare un criterio di verifica della sussistenza del nesso causale tra la condotta impeditiva e la verificazione del danno, inteso quale quantum lucrari potui.

A tal proposito si tenga conto che la domanda per perdita di chance si distingue ontologicamente da quella di risarcimento del danno futuro da mancato raggiungimento del risultato sperato sotto il profilo della causa petendi (la possibilità di conseguire un risultato è irriducibile alla perdita del risultato, tipica del danno futuro), il petitum (risarcimento commisurato nel primo caso, perdita tout court nel caso di danno futuro) e l’onere probatorio che, nel primo caso, ha ad oggetto la perdita di una probabilità non trascurabile di raggiungere il risultato, mentre, nel secondo, concerne il fatto che, ove fosse stato tenuto il comportamento legittimo, il risultato sarebbe stato raggiunto.


La distinzione si riflette anche sul piano causale individuando una sorta di doppio binario.

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“Nell’orbita del sottosistema civilistico della responsabilità medica, si colloca in diversa dimensione rispetto alla causalità civile “ordinaria” la causalità da perdita di “chance”, attestata sul versante della mera possibilità di conseguire un diverso risultato terapeutico, da intendersi non come mancato raggiungimento di un risultato soltanto possibile, bensì come sacrificio della possibilità di conseguirlo, dovendosi intendere l’aspettativa di guarigione da parte del paziente come “bene”, e cioè come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute”. (Cass. civ., 16.10.2007, n. 21619)

“La perdita di chance è risarcibile indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. L’idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta conseguenza è, viceversa, rilevante soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all’esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla”. (Cass. 23846/2008)

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E si osservi che la quantificazione del danno de quo non esige la richiesta di parte laddove si sia in presenza delle condizioni di cui all’art. 1226 c.c. (Cass. n. 2706/2004).

Sul punto si è registrato un recente e rigoroso orientamento, che, riprendendo i principi penalistici della sentenza Franzese, rende meno agevole per il paziente l’accoglimento della domanda.

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“L’accoglimento della domanda di risarcimento del danno da lucro cessante o da perdita di “chance” esige la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile. Pertanto, nel caso di richiesta risarcitoria per morte da fatto illecito avanzata dal coniuge superstite, quest’ultimo, pur non essendo obbligato a fornire la prova rigorosa dello stabile contributo economico ricevuto dal consorte defunto, non è tuttavia esonerato dall’indicare al giudice gli elementi da cui possa desumersi la perdita di prestazioni o vantaggi connessi all’esistenza in vita della vittima”. (Cass. civ., 13.7.11, n. 15385)

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I criteri di ripartizione dell’onus probandi in merito al nesso eziologico, infine, sono stati oggetto di recenti ripensamenti da parte degli ermellini i quali, nel 2005, hanno superato dogmaticamente la rilevanza che la distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato assumeva implicitamente sul punto, accedendo ad uno schema attiguo alla responsabilità oggettiva.

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“In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio, l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare che, pur esistendo esso non è stato eziologicamente rilevante. Laddove la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe dovuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova ed al rilievo che assume a tal fine la “vicinanza della prova” e cioè l’effettiva possibilità per l’una o l’altra parte di offrirla, può darsi ricorso alle presunzioni”. (Cass. civ., Sez. Un., 11.1.08, n. 577)

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 Avv. Giuseppe Belcastro

Avv. Claudia Tordo Caprioli 

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