Le particolari esigenze di protezione del minore infraquattordicenne esigono sempre un concreto bilanciamento tra le esigenze di tutela della collettività e l’interesse del minore al mantenimento del rapporto con il genitore, nella specie con la madre detenuta
La vicenda
Con ordinanza, il Tribunale di sorveglianza di Catania aveva rigettato la richiesta di detenzione domiciliare speciale (ex art. 47-quinquies Ord. Pen.) presentata nell’interesse di una madre detenuta per i reati di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e art. 74, commi 2 e 3 (traffico e detenzione di stupefacenti) e condannata alla pena sei anni e otto mesi di reclusione affinché si prendesse cura del figlio gravemente malato.
La richiesta era stata avanzata sul presupposto che la ricorrente, condannata per un reato compreso nell’elenco di cui all’art. 4-bis Ord. pen., non aveva ancora espiato un terzo della pena inflittale, come richiesto dall’art. 47-quinquies Ord. pen..
Avverso il predetto provvedimento di diniego, la stessa proponeva ricorso per cassazione per mezzo del proprio difensore di fiducia, deducendo, con un unico motivo di impugnazione, l’inosservanza o erronea applicazione della legge processuale penale in relazione all’art. 657 c.p.p., laddove il Tribunale di sorveglianza aveva ritenuto inammissibile la richiesta di detenzione domiciliare speciale sull’erroneo presupposto che ella non avesse ancora scontato 1/3 della pena inflittale.
Cosi facendo – afferma la difesa – sarebbe stato violato l’art. 657 c.p.p., il quale prevede che il pubblico ministero, nel determinare la pena detentiva da eseguire, debba computare il periodo di custodia cautelare subita per lo stesso o per altro reato, anche se la custodia è ancora in corso.
Infatti, la donna si era già trovata, per il medesimo titolo, sottoposta ininterrottamente al regime degli arresti domiciliari sin dal 21/1/2014.
Pertanto, all’atto di presentazione della richiesta di applicazione della misura in questione, la ricorrente, dal 21/1/2014 al 21/4/2016, aveva già scontato, in regime di arresti domiciliari (e, dunque, ex art. 284 c.p.p., comma 5, in stato di custodia cautelare), due anni e tre mesi e, dunque, oltre un terzo della pena complessivamente inflittale.
La decisione dei giudici della Cassazione
Per i giudici Ermellini, il ricorso è fondato.
Il sistema dell’esecuzione penale relativo ai detenuti, donne e uomini, che siano genitori di figli minori presenta una pluralità di disposizioni, le quali, consentendo una più ampia fruizione di misure extramurarie, sono poste a tutela del “superiore” interesse del minore, “soggetto debole, distinto dal condannato e particolarmente meritevole di protezione”, a “instaurare un rapporto quanto più possibile “normale” con la madre (o, eventualmente, con il padre) in una fase nevralgica del suo sviluppo” (così Corte cost., 22/10/2014, n. 239). Un interesse riconosciuto, oltre che dall’art. 31 Cost., comma 2, anche da fonti di rango sovranazionale, come l’art. 3, comma 1, della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, l’art. 24, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a mente dei quali “in tutte le decisioni relative ai minori, adottate da autorità pubbliche o istituzioni private, detto interesse deve essere considerato “preminente”” (Corte cost., n. 239/2014); cui si aggiungono le indicazioni contenute nelle Regole delle Nazioni Unite relative al trattamento delle donne detenute e alle misure non detentive per le donne autrici di reato del 2010 (c.d. “Regole di Bangkok”) e nelle Regole penitenziarie Europee del 2006, che riconoscono specificamente la necessità di salvaguardare il benessere psico-fisico dei figli delle donne detenute. Regole e principi che si ispirano alla necessità di evitare che l’esecuzione della pena nei confronti del genitore si risolva in una sanzione, occulta e ovviamente illegittima, nei confronti del bambino.
Con specifico riferimento alla fase dell’esecuzione, devono dirsi di diretta emanazione di questi principi innanzitutto le norme sul differimento della pena, stabilite dall’art. 146 c.p., comma 1, n. 2, (che prevede il rinvio obbligatorio dell’esecuzione se questa “deve aver luogo nei confronti di madre di infante di età inferiore ad anni uno”) e art. 147 c.p., comma 1, n. 3, (che concerne il differimento facoltativo “se una pena restrittiva della libertà personale deve essere eseguita nei confronti di madre di prole di età inferiore a tre anni”), cui si aggiunge la previsione dell’art. 47-ter, comma 1-ter, Ord. pen., la quale contempla la possibilità, negli stessi casi, di applicare la disciplina della detenzione domiciliare.
Norme, queste – precisano i giudici della Corte di Cassazione – che sono applicabili indipendentemente dalla previsione di limiti di pena, mentre quando la pena della reclusione non sia superiore a quattro anni (anche se costituente parte residua di maggior pena) o quando la pena inflitta sia quella dell’arresto, l’art. 47-ter, comma 1, Ord. pen. consente l’applicazione della detenzione domiciliare nei confronti della “donna incinta o madre di prole di età inferiore ad anni dieci con lei convivente” (lett. a) ovvero del “padre, esercente la potestà, di prole di età inferiore ad anni dieci con lui convivente, quando la madre sia deceduta o altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole” (lett. b); situazioni alle quali la sentenza n. 350/2003 della Corte costituzionale ha assimilato quella, prescindente dall’età, del “figlio portatore di handicap totalmente invalidante”, purché convivente con la madre condannata.
La L. 8 marzo 2001, n. 40, gli artt. 21-bis e 47-quinquies Ord. pen.
A fianco di questo regime originario, sono poi stati introdotti, ad opera della L. 8 marzo 2001, n. 40, gli artt. 21-bis e 47-quinquies Ord. pen..
A) La prima fattispecie prevede che le condannate e le internate (ovvero i padri detenuti, se la madre è deceduta o impossibilitata e non vi è modo di affidare la prole ad altri che al padre) possono essere ammesse alla cura e all’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore ai dieci anni, alle condizioni previste dall’art. 21 Ord. pen. in materia di lavoro all’esterno.
B) La seconda, invece, disciplina il caso delle condannate madri di prole di età non superiore a dieci anni, le quali, quando la pena detentiva espianda sia superiore ai quattro anni (così dovendo intendersi la locuzione “condizione che non ricorrano le condizioni di cui all’art. 47-ter”) e dopo l’espiazione di almeno un terzo della pena ovvero di almeno quindici anni in caso di condanna all’ergastolo, possono essere ammesse a espiare la pena nella propria abitazione, o in altro luogo di privata dimora, ovvero in luogo di cura, assistenza o accoglienza, al fine di provvedere alla cura e alla assistenza dei figli, sempre che non sussista un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti e che vi sia la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli.
Peraltro, già con la sentenza n. 239 del 2014, la Corte costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 4-bis Ord. pen., comma 1, nella parte in cui il legislatore aveva inteso vietare la detenzione domiciliare speciale in favore delle madri di minori di dieci anni condannate per i gravi delitti previsti nel catalogo contenuto nella citata disposizione, sottolineando l’illegittima applicazione della disciplina preclusiva a situazioni in cui il regime di rigore finiva per riverberarsi negativamente nei confronti di un terzo estraneo al rapporto esecutivo, ovvero il figlio infradecenne, i cui diritti sono tutelati da previsioni di rango costituzionale, e la cui compressione, dunque, non può essere lasciata a un automatismo normativo (occorrendo, pertanto, che la sussistenza e la consistenza delle esigenze di protezione “venga verificata (…) in concreto (…) e non già collegata ad indici presuntivi”).
E dalla detenzione domiciliare speciale prevista dall’art. 47-quinquies Ord. pen., la Corte aveva esteso il proprio intervento, attraverso il meccanismo della “illegittimità consequenziale”, anche alla detenzione domiciliare ordinaria prevista dall’art. 47-ter Ord. pen., comma 1, lett. a) e b).
La sentenza della Corte cost. n. 76/2017
Successivamente, con la sentenza 8/3/2017, n. 76, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità della L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 47-quinquies, comma 1-bis, limitatamente alle parole “salvo che nei confronti delle madri condannate per taluno dei delitti indicati nell’art. 4-bis,” sul presupposto che le particolari esigenze di protezione del minore infradecenne esigano sempre un concreto bilanciamento tra le esigenze di tutela della collettività e l’interesse del minore al mantenimento del rapporto con il genitore, secondo i principi posti dal secondo comma dell’art. 31 della Costituzione.
Per effetto di tale intervento, anche nel caso di condanna per uno dei reati inclusi nel catalogo dell’art. 4-bis Ord. pen., le madri (o, eventualmente, i padri che si trovino nelle condizioni di cui al successivo comma 7 dell’art. 47-quinquies) di bambini di età pari o inferiore ai dieci anni possono ora essere ammessi alla detenzione domiciliare speciale fin dal principio, ovvero senza dover prima essere sottoposti all’esecuzione della pena detentiva in carcere, anche in caso di pene molto alte e finanche in caso di condanna all’ergastolo.
Alla luce delle considerazioni che precedono, l’eventuale condanna per uno dei reati compresi nell’elenco dell’art. 4-bis Ord. pen. non può mai essere ostativa, come nel caso in esame, all’accesso, alla detenzione domiciliare speciale prevista dall’art. 47-quinquies Ord. pen..
La redazione giuridica
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