Corte di Cassazione, Sez. III, sent. n. 11675/2016.
È principio sorretto da motivazioni di carattere logico prima ancora che giuridico, che l’autore della condotta sia soggetto altro e diverso rispetto al minore da lui (prima sfruttato, oggi) utilizzato, indipendentemente dal fine – di lucro o meno – che lo anima e dall’eventuale consenso, del tutto irrilevante, che il minore stess possa aver prestato all’altrui produzione del materiale o realizzazione degli spettacoli pornografici;alterità e diversità che, quindi, non potranno ravvisarsi qualora il materiale medesimo sia realizzato dallo stesso minore – in modo autonomo, consapevole, non indotto o costretto -, ostando a ciò la lettera e la ratio della disposizone come richiamata, sì che la fattispecie di cui all’art. 600-ter, comma 1, in esame non potrà essere configurata per difetto di un elemento costitutivo.
È quanto affermato dalla III Sezione Penale della Cassazione con la sentenza quest’oggi in commento. Il ricorso era stato avanzato su iniziativa del Procuratore presso il Tribunale dei minorenni dell’Abruzzo, contro la sentenza con la quale il già citato organo giudicante aveva dichiarato il non doversi procedere (perché il fatto non sussiste), nei confronti di alcuni minorenni, imputati del reato di pornografia minorile e detenzione di materiale pornografico (rispettivamente artt. 600-ter e quater c.p.).
A detta dell’organo giudicante, il reato in parola sussiste qualora la cessione del materiale pedopornografico sia realizzato da soggetto diverso dal minore raffiugurato, poiché è la stessa norma richiamata che presuppone e distingue espressamente “l’utilizzatore” dal minore utilizzato. Nel caso di specie, invece, le immagini erano state riprese in autoscatto direttamente dalla vittima, di propria iniziativa e senza l’intervento di alcuno, e volontariamente cedute ad altri (e, da questi, ad altri ancora); dal che, l’impossibilità di inserire la fattispecie concreta nell’ipotesi di reato ascritta, pena una palese analogia in malam partem.
L’argomentazione del Tribunale dei minorenni convice la Suprema Corte, che dopo aver ripercorso l’origine e l’evoluzione storica dell’art. 600-ter c.p., conclude con l’accoglimento della decisione impugnata, in forza delle considerazioni che seguono.
Paradigmatica, sul punto, è la sentenza n. 13 del 31/5/2000 della stessa Cassazione a Sezioni Unite, che, se pur emessa sotto l’originaria lettera della norma, “costituisce baluardo interpretativo imprescindibile anche per le versioni successive, compresa quella ad oggi vigente”.
Questa, interpertando la portata del verbo “sfruttare”, allora impiegato – aveva eidenziato che lo stesso doveva intendersi «nel significato di utilizzare a qualsiasi fine (non necessariamente di lucro), sicché sfruttare i minori vuol dire impiegarli come mezzo, anziché rispettarli come fine e come valore in sé: significa insomma offendere la loro personalità, soprattutto nell’aspetto sessuale, che è tanto più fragile e bisognosa di tutela quanto più è ancora in formazione e non ancora strutturata»; una lettura che, pertanto, ha delineato la ratio ed il fondamento della norma in termini strutturali ed assoluti, come tali perfettamente riferibili anche alle (allora) eventuali evoluzioni legislative, fino alla presente, con riguardo cioè anche alla odierna condotta di “utilizzazione”.
Tale conclusione, in vero, pare imporsi alla luce della lettera della norma in esame che, come anticipato, concerne esplicitamente “il materiale pornografico di cui al comma 1”. Ebbene, questo non può essere individuato –come afferma il Procuratore ricorrente – nel materiale pornografico raffiugurante un minore tout court, indipendentemente da chi e come l’abbia prodotto (quindi, anche nel caso in cui sia stato realizzato autonomamente dal minore medesimo), ma deve essere identificato in quello – e soltanto in quello –che sia stato prodotto da terzi utilizzando un minore di diciotto anni. Più in particolare, il comma 1 – richiamato dai successivi 2, 3 e 4 –ha ad oggetto non un qualsivoglia materiale pornografico minorile, in ordine al quale la stessa norma (e solo questa) sanziona una determinata condotta, così come una successiva ne sanziona un’altra (come la cessione) con diversi prsupposti, ma eslcusivamente quel materiale formato attraverso l’utilizzo strumentale dei minori ad opera di terzi; il capoverso n.1) dello stesso comma, infatti, si apre proprio con l’indicazione della modalità esecutiva della concotta (“utilizzando minori di anni diciotto”), non già con la descrizione di questa quale momento consumativo della fattispecie (“realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico”), ad evidenziare che il legislatore – esaltando la citata ratio legis della disposizione – ha voluto privilegiare proprio il quomodo del reato e, in particolare, l’impego strumentale del minore nella consumazione di questo delitto, quale elemento costituivo dello stesso.
Ne deriva, pertanto, quale presupposto logico, prima ancora che giuridico che l’autore della condotta sia soggetto altro e diverso rispetto al minore da lui (prima sfruttato, oggi) utilizzato, indipendentemente dal fine – di lucro o meno – che lo anima e dall’eventuale consenso, del tutto irrilevante, che il minore stesso possa aver prestato all’altrui produzione del materiale o realizzazione degli spettacoli pornografici;alterità e diversità che, quindi, non potranno ravvisarsi qualora il materiale medesimo sia realizzato dallo stesso minore – in modo autonomo, consapevole, non indotto o costretto -, ostando a ciò la lettera e la ratio della disposizone come richiamata , sì che la fattispecie di cui all’art. 600-ter, comma 1, in esame non potrà essere configurata per difetto di un elemento costitutivo.
«La stessa operazione ermeneutica, può essere sostenuta anche con riferimento alla previsione di cui al successivo comma 4, oggetto del ricorso in esame: al riguardo, infatti, ritiene il Collegio del tutto corretta l’interpretazione offerta dal Tribunale per i minorenni, in ragion della quale la punibilità della cessione è subordinata alla circostanza che il materiale pornografico sia stato realizzato da terzi, utilizzando minori, senza che dunque le due figure possano in alcun modo coincidere».
Si tratta come – giustamente – osservato dai giudici ermellini di fattispecie di reato di pericolo concreto che viene a configurarsi laddove la condotta dell’agente che sfrutta il minore per fini pornografici abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico medesimo e pertanto incompatibile con la circostanza che autore e utilizzatore siano la stessa persona.
La ratio è sempre la «tutela dei fanciulli contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale a salvaguardia del loro sviluppo fisico, prisoclogico, spirituale, morale e sociale», in adesione ai principi della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, e ratificata in Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176, nonché alla dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma, adottata il 31 agosto 1996, ma anche quella di punire tutte le attività che in qualche modo sono prodromiche e strumentali alla pratica “preoccupante” della pedofilia, come l’incitamento della prostituzione minorile, la diffusione della pornografia minorile e la promozione del così detto turismo sessuale relativo a minori.
Avv. Sabrina Caporale
