La ricorrente deduceva di essere nata in Italia, a seguito di tecniche di fecondazione assistita cui si sera sottoposta la madre all’estero, dopo il decesso del marito, il quale aveva precedentemente acconsentito
Ed invero, la fecondazione era avvenuta in Spagna, la cui legislazione non prevede, entro l’anno dal decesso, alcun divieto di fecondazione post mortem.
L’oggetto del giudizio non era stabilire se questi fosse il padre biologico della minore, ma accertare se fosse legittimo o meno, il diniego dell’ufficiale di stato civile di iscrivere la paternità della richiedente nell’atto di nascita.
Ed invero, alla sua richiesta di registrazione del cognome paterno nell’atto di nascita l’ufficiale di stato civile vi si opponeva.
Tale rifiuto – a detta del giudice di primo grado – era legittimo dal momento che l’ufficiale di stato civile «è tenuto a formare l’atto sulla base delle dichiarazioni delle parti, essendogli preclusi invece, indagini ed accertamento in ordine alle dichiarazioni ed alla paternità affidate esclusivamente all’autorità giudiziaria».
Come avrebbe potuto, dunque, registrare il cognome paterno sulla base delle sole dichiarazioni della madre?
Ed invero, come premesso, l’art. 241 c.c. ammette la prova della filiazione con ogni mezzo, ma solo nell’ambito di un giudizio. In ogni caso i diritti della minore non sarebbero stati dal momento che l’atto di nascita era stato comunque formato e la madre avrebbe potuto utilizzare altri rimedi processuali diretti a far constatare la paternità ed ottenere l’attribuzione del cognome paterno, sicché la decisione del Tribunale neppur poteva dirsi in contrasto con la giurisprudenza comunitaria afferente l’attribuzione dello status come strumento di tutela della identità dell’individuo e del diritto al rispetto della vita familiare ai sensi dell’art. 8 CEDU; né tanto meno con l’art. 8 della l. n. 40/2004 regolante lo status di figli nati con le tecniche di procreazione medicalmente assistita.
Il giudizio di legittimità
La vicenda è stata ricostruita dai giudici della Suprema Corte di Cassazione in questi termini: il giudizio instaurato si configura non come volto alla costituzione diretta di uno status filiationis bensì alla verifica della corrispondenza alla verità di una richiesta di attestazione.
Più in particolare, l’oggetto del contendere non era tanto la trascrivibilità in Italia, di un atto di nascita redatto in uno dei Paesi che consentono tecniche di fecondazione artificiale come quella di cui si era avvalsa la ricorrente, ma esclusivamente della possibilità, o meno, di rettificare, nei sensi invocati dalla ricorrente, un atto di nascita già formato sul territorio nazionale. Neppure era in discussione il tema della liceità o meno, secondo la legislazione italiana della predetta tecnica di fecondazione omologa post mortem, ma semplicemente l’accertamento della corrispondenza di quanto richiesto dal genitore in relazione alla completezza dell’atto di nascita del figlio, con la realtà generativa e di discendenza genetica e biologica di quest’ultimo.
Ebbene, per tale operazione il giudice di merito dispone di una cognizione piena sull’accertamento, potendosi avvalere di tutte le risultanze istruttorie fornitegli dalla parte.
Le nuove tecniche di procreazione
«Il tema della procreazione nella società globalizzata presenta un particolare dinamismo, subordinato agli interessi concreti che è volta a soddisfare», che con le tecniche predette di fecondazione post mortem, finisce per durare anche dopo la morte di un dei due partners, ma che comunque «non può prescindere dall’importante ruolo della “responsabilità genitoriale” che passa da esercizio di un diritto alla procreazione allo svolgimento di una funzione genitoriale. Si tratta dunque, di un contesto nel quale la genitorialità spesso può anche scindersi dal nesso col matrimonio e della famiglia, declinandosi in una molteplicità di contesti prima ritenuto inediti».
Il riconoscimento del figlio secondo il codice civile
Ebbene, secondo la disciplina codicistica (art. 250, comma 1 c.c.), il figlio nato fuori dal matrimonio può essere riconosciuto nei modi previsti dall’art. 254 c.c., dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento, potendo detto riconoscimento avvenire tanto congiuntamente quanto disgiuntamente.
L’art. 254 c.c. specifica, a sua volta, che il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio è fatto nell’atto di nascita, oppure con un’apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento, davanti ad un ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento, qualunque sia la forma di questo.
Se ciò è vero, la corrispondenza tra il fatto riprodotto nell’atto dello stato civile (nascita del figlio fuori dal matrimonio e suo riconoscimento da parte dei genitori o di uno solo di essi) e la situazione reale, postula che, innanzi all’ufficiale di stato civile, la corrispondente dichiarazione di riconoscimento sia fatta nei modi previsti dall’art. 254 c.c., altrimenti l’atto dello stato civile che attribuisce al figlio il cognome di quello dei genitori che non abbia così proceduto, è difforme alla previsione legale.
Si pone, allora, la necessità di individuare, nel silenzio del legislatore, lo status del figlio in tal modo venuto al mondo.
Ciò detto è anche vero che a prescindere da qualsivoglia valutazione in termini di illiceità/illegittimità, in Italia, delle tecnica precedentemente richiamata, non può certamente riflettersi in modo negativo, sul nato e sull’intero complesso dei diritti a lui riconoscibili.
In altre parole, la circostanza che si sia fatto ricorso all’estero di una pratica non espressamente disciplinata (o addirittura non consentita) nel nostro ordinamento non esclude, ma anzi impone l’applicazione di tutte le disposizioni che riguardano lo stato del figlio venuto al mondo all’esito di tale percorso.
I precedenti giurisprudenziali
Nella giurisprudenza di legittimità finora intervenuta, non si rinvengono precedenti riconducibili, specificamente alla fattispecie in esame, di fecondazione omologa effettuata (peraltro in un Paese dove ciò è consentito in un ambito temporale)
Vi è, tuttavia, l’art. 9, comma 1, della legge n. 40 del 2004, il quale stabilisce che il marito o il convivente non possa esercitare l’azione di disconoscimento della paternità o l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità purché il suo consenso sia verificabile da «atti concludenti».
Proprio l’effettuato riferimento della norma ad «atti concludenti», da cui deve desumersi il consenso alla tecnica della procreazione eterologa, costituisce, a detta degli Ermellini, un argomento significativo per ritenere, fondatamente, che questi stessi «atti concludenti siano idonei a maggior ragione a dimostrare il consenso alle pratiche lecite di procreazione assistita omologa.
La centralità del consenso alla genitorialità
L’art. 8 della legge n. 40. del 2004 esprime, poi, l’assoluta centralità del consenso come fattore determinante la genitorialità, in relazione ai nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di fecondazione citate.
Alla luce di tali considerazioni, i giudici della Suprema Corte hanno ritenuto di dover affermare che l’applicazione della disciplina dell’art. 8 della legge n. 40 del 2004 è possibile (anche) con riferimento alla specifica ed affatto peculiare ipotesi di fecondazione post mortem, «apparendo del tutto ragionevole la conclusione che il/la nato/a allorquando il marito (o il convivente) sia morto dopo avere prestato il consenso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (nella specie, peraltro, pacificamente ribadito solo pochi giorni prima del decesso) ai sensi dell’art. 6 della medesima legge e prima della formazione dell’embrione, avvenuta con il proprio seme precedentemente crioconservato (di cui, prima del decesso, abbia, altresì, autorizzato l’utilizzazione) sia da considerarsi figlio nato nel matrimonio della coppia che ha espresso il consenso medesimo prima dello scioglimento, per effetto della morte del marito, del vincolo nuziale.
In questo caso, benché manchi il requisito della esistenza in vita di tutti i soggetti al momento della fecondazione dell’ovulo, deve ritenersi che una volta avvenuta la nascita, il/la figlio/a possa avere come padre colui che ha espresso il consenso ex art. 6 della legge predetta, senza mai revocarlo, dovendosi individuare in questo preciso momento la consapevole scelta della genitorialità.
La decisione
Concludendo, si legge nella sentenza in commento, «benché la mancanza dei requisiti del consenso stabiliti dall’art. 6 della legge n. 40 del 2004 non permetta di accedere alle pratiche di procreazione medicalmente assistita, laddove la procreazione comunque avvenga, lo status filiationis va determinato verificando solamente se effettivamente il coniuge o il convivente abbia prestato il proprio consenso alla procreazione medesima anche solo mediante atti concludenti».
E se tale consenso, integrato da quello riguardante anche la possibilità di utilizzo del proprio seme post mortem, sia effettivamente persistito fino al momento ultimo (nella specie, quello della morte del marito della odierna ricorrente) entro il quale lo stesso poteva essere revocato, esso deve considerarsi valido a tutti gli effetti.
Ebbene, era proprio quanto accaduto nel caso in esame; cosicché, la decisione della corte d’appello che aveva ritenuto legittimo il rifiuto dell’ufficiale di stato civile alla richiesta della madre e della propria figlia è stata cassata con rinvio.
La redazione giuridica
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