Le forme di assistenza del familiare disabile, come i permessi previsti dalla legge 104/92, sono variabili in relazione alle specifiche e concrete esigenze del disabile, un prisma per valutare l’abuso del diritto riconosciuto, tanto in sede lavoristica che penale.

La Suprema Corte continua ad intervenire per delimitare, chiarire e specificare la portata dell’art. 33 della legge 104/92, ciò a riprova del fatto che la tutela dei diritti fondamentali delle persone, tanto più di quelle definite in qualche modo fragili, non conosce sospensioni o stagioni. La fruizione dei permessi di assistenza è legittima quando questi siano utilizzati per un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale nei confronti di una persona con disabilità anche se prestato in orari diversi rispetto all’orario di lavoro giornaliero e, con lo stesso, non necessariamente conviventi.

Sulla scia e a conferma di un numero di precedenti sempre crescente, con sentenza 22.1.2020 n. 1394 la Sezione Lavoro ha ribadito che integra abuso del diritto il comportamento del dipendente che si avvalga del beneficio ex art. 33 per attendere ad esigenze diverse da quelle dell’assistenza prestata a familiare disabile in situazione di gravità.

Se tale comportamento può avere rilevanza anche disciplinare e nei confronti dell’ente assicuratore non si può – come avrebbe preteso la società ricorrente – irrigidire i connotati essenziali dell’intervento assistenziale che la stessa giurisprudenza di legittimità qualifica come non tale da poter impedire a chi la offre di dedicare spazi adeguati alle personali esigenze di vita quali la cura dei propri interessi personali e familiari, oltre alle ordinarie necessità di riposo e recupero delle energie psicofisiche, sempre che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile.

Se è vero che L’art. 33 della L. n. 104, al comma 7, aggiunto dall’art. 24, L. 04/11/2010, n. 183, afferma che, “ferma restando la verifica dei presupposti per l’accerta­mento della responsabilità disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l’INPS accerti l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti. Dall’attuazione delle disposizioni di cui al presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”. Quindi, a fronte dello specifico diritto, in capo al lavoratore, di beneficiare di permessi retribuiti, per sé qualora sia disabile, oppure per un familiare disabile, l’ordinamento ha posto il correlativo potere di controllo in capo all’ente erogatore e, addirittura, al datore di lavoro, che subisce l’assen­za del prestatore.

Data la definizione che la giurisprudenza continua a fare propria, possiamo dedurne che la norma in dibattito e una norma di scopo che non può – per contro – fissare modalità di espletamento predeterminate, essendo queste ultime necessariamente condizionate da fattori individuali quali la natura della disabilità del soggetto tutelato, la sua volontà e le diverse innumerevoli circostanze contingenti, non si può dimenticare che il diritto da tutelare, nello specifico caso di questo genere di permessi di assistenza, non è quello del lavoratore che presti assistenza ma della persona con disabilità che non può trovarsi in una situazione di carenza assistenziale.

L’eventuale controllo, posto in essere dal datore di lavoro risulta ammissibile se circoscritto alla verifica di eventualiatti illeciti, posti in essere dal lavoratore, di rilevanza anche penale, non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione, e qualora vi sia il fondato sospetto che il dipendente stia commettendo un illecito ed è pertanto necessario tutelare il patrimonio aziendale.

Pur tuttavia è necessario considerare che il controllo, pur se legittimo, non può spingersi a sindacare la legittimità delle tipologie di assistenza prestate vertendosi, con tutta evidenza in tema di dati ultrasensibili di un soggetto estraneo al rapporto di lavoro ed essendo possibile che l’assistenza necessaria sia prestata sotto forma di svolgimento di incombenze amministrative, pratiche o di qualsiasi altro genere purchè nell’interesse del familiare assistito, secondo la motivazione della sentenza che oggi si commenta, ed a conferma della sostanziale e necessaria elasticità del concetto di assistenza che risponde a criteri individuali.

Ciò vale, anche considerando le diverse modifiche che nel corso dei suoi trenta anni di vita hanno investito la legge 104/92, con particolare riferimento proprio ai permessi disciplinati dall’art. 33 comma 3 che conservano la natura di strumento di politica socio assistenziale che trova il proprio fondamento nel riconoscimento della cura delle persone con disabilità prestata dai congiunti, tramite la valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale, natura e criterio che postulano necessariamente l’adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie, il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap, secondo il portato di plurime sentenze del giudice delle leggi, che abbracciano gran parte dell’ultimo decennio.

Sembra infatti necessario ricordare a noi stessi che Il comma 5 dell’art. 33, così come modificato dalla legge 53/2000 – art. 20, concede la possibilità al lavoratore che assiste un disabile in situazione di gravità, di usufruire dei permessi di tre giorni mensili, anche frazionabili a ore.Dette agevolazioni spettano anche nel caso in cui il disabile assistito non sia convivente, purché l‘assistenza assuma il carattere di sistematicità e dell’adeguatezza rispetto alle esigenze della persona da assistere, previa presentazione congiunta (disabile o di chi ne ha la rappresentanza legale e il parente che intende usufruire dei permessi), del piano di assistenza.

In una parola è la persona disabile che decide chi debba assisterla attraverso una serie di criteri e modalità stabilite dalla giurisprudenza, anche amministrativa e fatti propri da INPS e dai singoli datori di lavoro, pubblici e privati.

Per maggiore chiarezza si elencano i criteri che è necessario applicare:

1 – La concessione dei permessi prescinde dal fatto che all’interno del nucleo familiare del disabile“in situazione di gravità” si trovino conviventi familiari non lavoratori in grado di fornire l’aiuto necessario;

2 – Sarà il disabile stesso (o l’amministratore di sostegno o del suo tutore legale), che avrà la facoltà di poter scegliere la persona che dovrà assisterlo (quindi con il diritto di ottenere i permessi).

3 – L’assistenza richiesta non dovrà necessariamente essere quotidiana, purché assuma i caratteri della sistematicità e dell’adeguatezza rispetto alle esigenze della persona con disabilità in situazione di gravità;

4 – Il diritto ai permessi (commi 2 e 3 della legge 104/92 art. 33, figli disabili gravi superiore a 3 anni e parenti sino al 3° grado), è concesso anche a quei lavoratori che lavorano in luoghi distanti da quello in cui risiede la persona con disabilità in situazione di gravità, purché sussistano le condizioni indicate al punto 3 (cioè della sistematicità e dell’adeguatezza), secondo uno specifico piano di assistenza che dovrà essere valutato e autorizzato dalle componenti medico legali di INPS.

Si tratta, in ultima analisi ed in conclusione di un intreccio normativo molto complesso, che coinvolge e condiziona diritti di rango costituzionale, rispetto ai quali la Cassazione conferma, nella fattispecie concreta come nei numerosi precedenti, la propria funzione nomofilattica, che si esplica anche attraverso strumenti di ordine eminentemente processuale che portano alla conferma delle pronunce di merito, e come nel caso di specie al rigetto del ricorso.

Avv. Silvia Assennato

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