La CEDU si pronuncia sulla malpractice medica e sulle sperimentazioni mediche
La CEDU: servono norme a tutela dei pazienti e di chi partecipa alle sperimentazioni mediche (30 agosto 2022, caso Tusa c. Romania, (ric. 21854/18) e 30 agosto 2022, caso Traskunova c. Russia, (ric. 21648/11).
Gli Stati membri, per assolvere ai loro doveri positivi e negativi sulla tutela della salute e della vita dei malati e di chi decide di partecipare a sperimentazioni mediche (trial), devono dotarsi di un quadro normativo e di un sistema giudiziario pertinenti ed efficienti, in modo da tutelare, da un lato, ampiamente le vittime della malasanità e dall’altro punire i responsabili di questi errori.
Tali doveri di tutela della salute discendono dagli obblighi imposti dagli artt. 2 e 8 CEDU e devono risultare efficienti le sanzioni irrogate ai colpevoli di malpractice allo scopo di evitare che i pazienti vengano sottoposto a inutili calvari per ottenere il risarcimento.
In tali termini si è espressa la Corte Europea nei due casi menzionati ove ha tratteggiato le linee guida in materia di malpractice, soprattutto nei casi di sperimentazioni mediche (trial).
Nel primo caso: una mastopatia fibrocistica, patologia benigna, veniva scambiata erroneamente da un Oncologo, a seguito di mammografia ed esame citologico, per un più grave cancro al seno sinistro. La donna fu quindi sottoposta a chemioterapia e le fu asportato il seno (oltre a parte del muscolo pettorale ed altri tessuti del cavo ascellare). Per le Corti l’intervento era stato eseguito ad opera d’arte, seppure basato su un’errata diagnosi: in questi casi, essendo il medico uno specialista, vigeva la presunzione della sua correttezza. I ricorsi furono vani e rigettati: in sede disciplinare l’Oncologo ebbe solo una sanzione (ammonimento); in sede penale i ritardi hanno portato alla prescrizione .
IL secondo caso: la madre lamenta la morte della figlia, affetta da schizofrenia e quindi soggetto vulnerabile, che si era sottoposta a due sperimentazioni relative ad un farmaco per curare la sua patologia. Non era stata però preventivamente informata degli effetti collaterali che hanno portato alla morte, dopo lunga agonia ed il coma, soffrendo di una malattia cardiovascolare: era sconsigliata l’assunzione del farmaco in caso di questi problemi. La donna lamenta che non fu fatta alcuna visita medica preventiva per verificare l’idoneità della figlia alla sperimentazione, né furono fatte indagini mediche sulla sua salute anche durante la stessa. Denunciò l’accaduto anche per tutelare il nipote, un bambino piccolo rimasto orfano. Le autorità, malgrado le perizie evidenziassero errori e negligenze mediche, rifiutarono sempre di avviare un procedimento penale, sì che non ha potuto avere alcuna risposta giudiziaria adeguata al riguardo.
Ebbene, l’onere di tutelare la persona che si sottopone a trattamenti e sperimentazioni mediche (in primis sul consenso informato della stessa) è imposto dalla Convezione di Oviedo.
La CEDU ricorda che gli Stati hanno obblighi positivi e negativi di cura e protezione stabiliti sia dall’art. 2 (diritto alla vita) che dall’art. 8 (privacy e serenità familiare). Gli obblighi stabiliti da queste due disposizioni sono perfettamente sovrapponibili perché identici, pur tutelando due aspetti diversi, ma complementari, della vita consistono «da un lato, nell’attuare una normativa che obblighi le Strutture Sanitarie ad adottare misure adeguate per proteggere l’integrità fisica dei loro pazienti e, dall’altro, nel mettere a disposizione delle vittime di negligenza medica una procedura che consenta loro di ottenere il risarcimento delle lesioni personali»
In altri termini, non è sufficiente seguire i protocolli e gli standard medici internazionali, la materia deve essere disciplinata capillarmente in modo da adottare misure atte a tutelare i pazienti.
Ciò anche in caso di sperimentazioni cliniche in cui il soggetto che accetta di partecipare al trial deve prestare il consenso informato: deve essere informato in modo esaustivo, chiaro e trasparente su ogni aspetto della sperimentazione, sugli effetti indesiderati, eventuali complicazioni etc., sì da sottoporsi coscientemente e volontariamente alle cure sperimentali.
Per la CEDU una disciplina ad hoc è imprescindibile in considerazione dell’assenza di un quadro normativo specifico e le carenze delle poche norme sulla tutela della salute.
Avv. Emanuela Foligno
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