Il diritto alla salute è diritto del tutto distinto da quello alla autodeterminazione; e, perciò è consentito al danneggiato ricorrere due volte per il medesimo fatto illecito
La vicenda
Il Tribunale di Milano aveva dichiarato improcedibile la domanda proposta da una paziente nei confronti di un chirurgo estetico e della Casa di Cura ove questo operava.
La donna aveva inizialmente dedotto in giudizio la sola colpa medica del convenuto. Aveva chiesto il risarcimento di tutti i danni patiti a seguito dell’esecuzione (mal riuscita) di intervento estetico di lifting, a cui si era sottoposta nel 1998.
Ma nel corso del giudizio, i nominati CTU avevano adombrato anche la “mancanza di un reale consenso informato rispetto alla complicanza operatoria che si era poi verificata”; ragion per cui la paziente, aveva successivamente deciso di presentare un ulteriore ricorso, questa volta però volto ad ottenere i danni da mancato consenso informato.
In altre parole la domanda risarcitoria era fondata sul“l’ulteriore profilo di responsabilità per omessa informazione”, sulla circostanza cioè che il medico avesse raccolto il suo consenso dopo averle fornito una informazione sommaria e lacunosa e sul fatto che, ove correttamente informata dei rischi dell’operazione avrebbe certamente rifiutato di sottoporvisi.
In primo grado la domanda fu respinta. Ciò in quanto a detta dell’adito tribunale, il giudicato formatosi sulla prima causa, precludeva all’attrice, “la possibilità di una nuova azione funzionale al risarcimento di altri danni derivanti dal medesimo illecito, pur se in relazioni a nuove e diverse da quelle esposte nel precedente giudizio”.
Dopo la conferma della Corte d’appello, la decisione passava ai giudici della Cassazione.
Nel “merito”, la ricorrente denunciava la violazione dell’art. 2909 c.c., in punto di mancato riconoscimento del suo diritto al risarcimento del danno da omesso consenso informato in relazione al subito intervento di lifting.
A tal proposito, la Corte d’appello aveva affermato che il danno da omesso consenso informato è sostanzialmente parte “del danno non patrimoniale unitariamente derivato in occasione dell’intervento chirurgico”.
Ma non è così! A detta della ricorrente, il danno non patrimoniale da mancato consenso informato non può essere considerato conseguente all’esecuzione dell’intervento, e che gli elementi costituitivi dell’azione giudiziale della seconda causa (quella da omesso consenso informato), erano oggettivamente diversi da quelli posti a fondamento della prima (quella da colpa professionale).
Sugli elementi costitutivi di questa seconda causa, nessun giudice di merito si era ancora pronunciato, nessun esame o accertamento era stato ancora effettuato.
E il motivo è stato accolto.
I giudici della Cassazione hanno ricordato il principio per cui «la responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del consenso informato, discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento operatorio e del possibile aggravamento delle sue condizioni di salute »; e che «ai fini della configurazione di siffatta responsabilità, è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo la correttezza dell’esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè, riconducibile, ancorché nel quadro dell’unitario “rapporto” in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui agisce) concretantesi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento».
E’ stato anche precisato che «il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comune e sempre rispettato dal sanitario (a meno che non ricorrano casi di urgenza, rinvenuti a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso, e tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona- bene che riceve e si correda di una tutela primaria nella scala dei valori giuridici a fondamento dell’ordine giuridico del vivere civile, o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio). Tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo che l’intervento sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumatosi nei suoi confronti (Sez. 3, n. 16543/2011)».
La decisione
Di tali principi non aveva fatto buon governo la corte territoriale nel ritenere la domanda attorea «coperta dal giudicato», formatosi con la sentenza intervenuta tra le parti, posto che per consolidata giurisprudenza (Sez. L., n. 14535/2012) il giudicato copre il dedotto e il deducibile «in relazione al medesimo oggetto», e cioè non soltanto le ragioni giuridiche e di fatto esercitate in giudizio, ma anche tutte le possibili questioni (proponibili sia in via di azione, sia in via di eccezione) che, sebbene non dedotte specificamente, costituiscono «precedenti logici, essenziali e necessari della pronuncia».
Nella specie non operava il giudicato, in quanto il diritto alla salute è diritto del tutto distinto da quello alla autodeterminazione; e, d’altra parte, la questione relativa al consenso informato non costituisce un “antecedente logico necessario” rispetto alla questione concernente la corretta esecuzione dell’intervento chirurgico.
I fatti costitutivi della domanda risarcitoria per lesione di ciascuno dei suddetti due diritti sono diversi, con la conseguenza che la domanda “nuova”, relativa ad uno di essi, non è suscettibile di essere coperta dal giudicato formatosi sull’altra.
E’ con queste motivazioni che i giudici della Suprema Corte hanno cassato la sentenza impugnata con rinvio alla corte d’appello di Milano per un nuovo esame della domanda.
Dott.ssa Sabrina Caporale
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