Intervista all’avv. Carlo Spirito di Federconsumatori sulle criticità della bozza di decreto attuativo della legge Gelli in esame al Mise

Dopo ben due anni dall’approvazione della cosiddetta Legge Gelli (Legge 8 marzo 2017, n. 24, “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitari”), la bozza del primo dei tre decreti attuativi relativo alla disciplina delle polizze assicurative, come previsto dall’art. 10 “Obbligo di assicurazione”, è in esame al Ministero dello Sviluppo Economico.

Il testo, costituito da sedici articoli, ha sollevato diversi dubbi sia tra i professionisti della salute che tra le associazioni di pazienti. Federconsumatori, in una lettera indirizzata al Ministero della Salute e al Ministero dello Sviluppo Economico, chiede che la bozza venga corretta nei suoi aspetti più critici.

Abbiamo chiesto all’avvocato Carlo Spirito, del dipartimento nazionale sanità di Federconsumatori, di illustrarci i punti più controversi della bozza.

Avv. Carlo Spirito, quali sono le criticità che Federconsumatori ha rilevato nella bozza in esame al Mise?

Innanzitutto, l’art. 3 “Oggetto della garanzia assicurativa”, al comma 1 recita: “Per le coperture di cui all’articolo 10, comma 1, della Legge, l’assicuratore, ai sensi dell’art. 7, commi 1, 2 e 3, della Legge si obbliga a tenere indenne la struttura dai rischi derivanti dalla sua attività per la copertura della responsabilità contrattuale ex artt. 1218 e 1228 c.c. di quanto sia tenuta a pagare a titolo di risarcimento per danni patrimoniali e non patrimoniali (capitale, interessi e spese), causati da morte, lesioni personali, distruzione e deterioramento di beni cagionati a terzi e prestatori d’opera con dolo o colpa grave dal personale operante a qualunque titolo presso la stessa, compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento, sperimentazione e ricerca clinica, ed estesa alle prestazioni sanitarie svolte nell’ambito di attività di sperimentazione e ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. Le coperture di cui all’articolo 10, comma 1, della Legge includono altresì la copertura della responsabilità ex art. 2043 c.c. degli esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente ed ancorché non dipendenti della struttura, della cui opera la struttura si avvale per l’adempimento della propria obbligazione con il paziente”.

Il decreto così risulta già palesemente errato. Il riferimento al dolo e alla colpa grave nella legge non afferma affatto questo.

L’art. 10 comma 1 della legge 24/2017 recita: “Le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera, ai sensi dell’articolo 27, comma 1-bis, del decreto-legge 24 giugno 2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n.114, anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private, compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica”.

Come si nota, non vi è alcun riferimento al dolo e alla colpa grave come avviene invece nella bozza di decreto. Secondo la bozza, in questo modo il danneggiato da colpa lieve resterebbe escluso dalla copertura assicurativa. Il dolo o la colpa lieve sono, semmai, i casi in cui l’azienda sanitaria può rivalersi nei confronti del dipendente, come si legge all’art. 9 della legge 24/2017, “Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”, al comma 1: “L’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave”.

Un altro caso di rivalsa dell’azienda è verso il professionista non in regola con i crediti ECM.

Anche questo è un punto controverso. Sempre all’art. 3 della bozza, al comma 3 si legge: “Per le coperture di cui all’articolo 10, comma 3, della Legge, l’assicuratore si obbliga a tenere indenne l’esercente la professione sanitaria presso la struttura, a qualunque titolo, per tutte le azioni di responsabilità amministrativa, rivalsa o surroga esercitate nei suoi confronti ai sensi e per gli effetti dell’articolo 9, commi 5 e 6 della Legge e, in caso di azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore, ai sensi dell’articolo 12, comma 3, della Legge. In questo caso, il diritto di rivalsa dell’assicuratore può essere esercitato nei confronti dell’assicurato qualora l’esercente la professione sanitaria non abbia regolarmente assolto all’obbligo formativo e di aggiornamento previsto dalla normativa vigente in materia di educazione continua in medicina per il triennio formativo precedente la data del fatto generale di responsabilità”.

La legge Gelli non prevede assolutamente questa ipotesi, mi sembra una forzatura per promuovere i corsi ECM. Tale disposizione è palesemente irricevibile.

Avete rilevato nella bozza anche dei problemi riguardo alle classi di rischio, quali sono?

L’individuazione delle classi di rischio andrebbe maggiormente sviluppata.

Ad esempio, all’articolo 4, al comma 1 si legge “I massimali di garanzia delle coperture assicurative dei contratti assicurativi obbligatori per la responsabilità civile verso terzi di cui all’articolo 10, comma 1, della Legge, individuati per diverse classi di rischio, sono i seguenti” e alla lettera ‘c’ si legge: “per le strutture che svolgono attività chirurgica, ortopedica, anestesiologica e parto, massimale non inferiore a € 4.000.000,00 per sinistro, e massimale per ciascun anno non inferiore al triplo del massimale per sinistro”.

Un massimale di 12 milioni annui per la copertura totale di attività chirurgica, ortopedica, anestesiologica e parto sarebbe troppo basso.

Un’azienda che svolge queste attività, come potrebbe essere a Napoli il Cardarelli, normalmente è coperta da una polizza di 40/50 milioni di euro. Va quindi chiarito se i 12 milioni siano complessivi per le 4 categorie o se ne sono previsti 12 per ogni categoria, ma non sembra sia questa l’intenzione.

Da notare, poi, che gli anestesisti sono molto spesso oggetto di indagine penale, ma quasi mai sono poi chiamati al risarcimento del danno. Risultano responsabili in un numero molto limitato di casi rispetto agli altri tre settori.

Nella lettera indirizzata ai due ministeri affrontate anche altre criticità più generali, come sulle misure di vigilanza.

Sì. Non è chiaro se sia stata attuata la legge nella parte in cui prevede un decreto del ministero riguardo le misure di vigilanza e controllo da parte dell’Ivass.

Avv. Carlo Spirito, avete anche espresso una forte preoccupazione sull’individuazione delle buone pratiche. Perché?

Per prima cosa, attualmente tutte le buone pratiche pubblicate sul sito Agenas ancora non hanno raggiunto un livello di certezza.

Ma l’aspetto che ci preoccupa di più è il contenuto del decreto ministeriale del 29 settembre 2017, “Istituzione dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità”. In esso l’ex ministro della Salute Lorenzin ha stabilito i soggetti che dovevano individuare le buone pratiche. All’Art. 2, comma 3, si legge: “Ai fini dello svolgimento delle funzioni di cui al comma 1, lettera e), l’Osservatorio si avvale delle società scientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie, come individuate ai sensi dell’art. 5 della legge n. 24 del 2017 e può, altresì, avvalersi di rappresentanti delle federazioni e delle associazioni professionali e di esperti nelle specifiche materie trattate, incluse le associazioni dei pazienti”.

Quindi, oltre ai soggetti istituzionali di assoluta autorevolezza scientifica, sono state inserite anche federazioni e associazioni professionali e associazioni dei malati, che però sono al di fuori degli accreditamenti previsti per le società scientifiche.

In questo modo, le raccomandazioni le possono fare (giustamente) solo determinate società con requisiti di scientificità e terzietà. Mentre invece le buone pratiche, più frequentemente utilizzate, vengono individuate da soggetti che non hanno i requisiti di scientificità e soprattutto terzietà.

Ma, in realtà, ciò non è possibile per un motivo molto semplice e banale: la legge non prevede che questi soggetti possano svolgere questa attività.

Qual è il rischio di ammettere questi soggetti nell’individuazione delle buone pratiche?

Penso, ad esempio, al servizio del 118, che sta subendo una progressiva ed inesorabile demedicalizzazione. Molte associazioni potrebbero dire, ad esempio, che è una buona prassi inviare ambulanze senza medico a bordo. E situazioni di questo tipo sono innumerevoli.

Ersilia Crisci

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