Non v’è dubbio alcuno, che il Decreto Legge Balduzzi (Decreto-Legge 13 settembre 2012, n. 158), convertito con la legge 189 del 2012 avente ad oggetto “Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute”, riformulando le regole in materia di responsabilità per danni degli esercenti delle professioni sanitarie, abbia posto non pochi problemi di rilevante interesse giuridico.

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Primo fra tutti, ci si è più volte interrogati, circa la possibilità di riconoscere alla nuova legge in questione efficacia retroattiva. Ci si è chiesti cioè se la stessa non dovesse essere correttamente letta ai sensi dell’art. 2, 2° co. c.p. “ Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo un legge posteriore, non costituisce reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”.

La risposta a tale quesito gioverebbe a tutti gli operatori sanitari che, avendo già subito una condanna per responsabilità medica o, comunque, avendo pendente a proprio carico un procedimento penale prima dell’entrata in vigore della Legge, potrebbero invocare l’art. 2 c.p. chiedendo rispettivamente la cessazione dell’esecuzione della condanna e degli effetti penali o l’assoluzione perché il fatto “non costituisce reato”.

Sul punto è intervenuta la Suprema Corte di Cassazione che con la sentenza n. 16237/2013 ha riconosciuto la portata parzialmente decriminalizzante della Legge. Occorre, infatti, tenere a mente che l’art. 3 della predetta, non esclude la responsabilità dei professionisti in ambito sanitario in tutti i casi di colpa, bensì ne limita l’estensione ai soli casi di “colpa lieve”: “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”.

Ciò posto, non può, tuttavia, trascurarsi un dato. Il fatto, cioè, che un’eventuale condanna passata in giudicato non può essere revocata a norma dell’art. 2, 2° co. c.p. nel caso in cui dalla sentenza emerge espressamente che il medico nello svolgimento della propria attività si era attenuto alle linee guida e a buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, agendo dunque, solo per colpa lieve. L’articolo 3, comma 1°, terzo periodo della Legge di conversione del Decreto in commento statuisce, poi, che: “Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”; essa consiste esattamente nella condotta del sanitario rispettosa delle linee guida e delle buone pratiche accreditate presso la comunità scientifica.

Ne consegue, perciò, che se l’esercente la professione sanitaria si attiene alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, egli risponderà civilmente sia per colpa lieve che per colpa grave, ma nella determinazione del danno da risarcire al paziente, il giudice civile dovrà tenere conto di questo dato. In altre parole, secondo l’interpretazione avvallata attualmente dalla Suprema Corte in ordine alle conseguenze apportate dal Decreto Balduzzi, sul piano penale, il sanitario, che sia incorso esclusivamente in un difetto di perizia, pur essendosi attenuto alle buone pratiche e linee guida approvate dalla scienza medica, risponderà solo per colpa grave (primo periodo dell’articolo 3, comma 1, Legge 189/2012).

Tale distinzione, tuttavia, non si estende alla responsabilità civile, dove il medico che arrechi un pregiudizio al paziente, a prescindere dal difetto di diligenza in cui incorre, risponde sia se abbia rispettato le linee guida sia che non le abbia osservate (secondo periodo dell’articolo 3, comma 1, Legge 189/2012), ma nel primo caso, nella determinazione del danno risarcibile, il giudice dovrà considerare questo dato, ovverosia che nonostante il rispetto delle legis artis da parte del sanitario, ne sia conseguito un danno al paziente (terzo periodo dell’articolo 3, comma 1, Legge n. 189/2012).

Spostandoci invece, sul piano più strettamente riguardante l’effettiva liquidazione del danno risarcibile, il 3 comma dell’art. 3 sulla “Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie” dispone che il danno biologico sarà risarcito secondo i criteri individuati dagli artt. 138 e 139 del D.Lgs. 209 del 7 settembre 2005, ossia secondo i criteri posti dal Codice sulle Assicurazione per le ipotesi di sinistri da circolazione stradale, e non anche sulla base delle c.d. tabelle milanesi.

L’attenzione a questa novità ha posto subito in rilievo una domanda. Può farsi applicazione della disposizione normativa in commento, anche ai “sinistri” occorsi prima dell’entrata in vigore del D.Lgs, a dispetto del principio per cui la legge non dispone che per l’avvenire e posto che la sua retroattività colliderebbe con valori costituzionalmente rilevanti oltre che con il principio della tutela dell’affidamento?

In verità, ad una simile ‘tentazione’ interpretativa sarebbero opponibili numerosi elementi: la pretesa retroattività non è in alcun modo desumibile o giustificabile in ragione della lettera del citato comma 3; la pretesa retroattività viola l’art. 3 della Costituzione: due soggetti – si supponga – vittime dello stesso sinistro, che dimostrassero di avere riportato i medesimi pregiudizi di tipo non patrimoniale, in tale ipotesi potrebbero vedersi liquidare risarcimenti del tutto diversi, se definiti l’uno in un momento successivo rispetto all’altro, sulla base di tabelle vigenti non al momento del sinistro bensì nella fase della liquidazione; il diritto al risarcimento del danno sorge in capo al danneggiato sin dal momento in cui si è verificato il sinistro da cui abbia riportato lesioni.

Lo scarto temporale tra il sorgere del diritto e la definizione del quantum da risarcire non può che avere carattere di neutralità e tanto meno può risolversi a detrimento del diritto stesso del danneggiato, come accadrebbe con l’applicazione di una modifica in pejus dei criteri liquidativi in corso di trattazione del sinistro. (Sul punto si veda MARINI, Altalex, 12 novembre 2012, Nota di Paolo Marini, Danno per colpa medica: dalle tabelle milanesi ai criteri dei sinistri stradali, articolo del 26/10/2012).

Ebbene, se questo è il quadro generale, lo scorso 3/11/2015, la I Sezione Civile del Tribunale di Udine con la sentenza n. 1429, ha espressamente affermato che non ha efficacia retroattiva la norma introdotta dalla cd. “legge Balduzzi”, in virtù della quale, il calcolo della liquidazione del danno da colpa medica  va computato secondo i criteri previsti per il danno da circolazione stradale, qualora le conseguenze dannose del fatto lesivo si siano prodotte ed esaurite prima dell’entrata in vigore della suddetta disposizione normativa.

Il Tribunale ha chiarito che “Il principio dell’irretroattività della legge comporta che la legge nuova non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita, se in tal modo si disconoscano gli effetti già verificatisi del fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso. Lo stesso principio comporta, invece, che la legge nuova possa essere applicata ai fatti, agli status e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in sé stessi, prescindendosi completamente dal collegamento con il fatto che li ha generati in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore.” (Cass. SU Sentenza n. 2926 del 12/12/1967; e, ex multis, Cass. Sez.1, Sentenza n. 16620 del 03/07/2013, Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2126 del 31/01/2006).

La vicenda al vaglio del Giudice di merito aveva ad oggetto, la domanda di risarcimento danni che una donna aveva proposto nei confronti di un chirurgo e della struttura sanitaria presso la quale operava, citandoli in giudizio, per i danni da essa subiti a seguito di una operazione chirurgica non “correttamente eseguita” e dalla quale ne era rimasta pregiudicata.

Costituitosi in giudizio, il sanitario contestava l’esistenza della colpa medica, nonché con riferimento alla liquidazione del danno non patrimoniale risarcibile su base medico- legale, affermava l’applicabilità della norma introdotta dall’art. 3 co. 3 del D.L. n. 158 del 2012 (cd. legge Balduzzi), secondo cui – come poc’anzi detto – la liquidazione del danno da colpa medica va effettuata secondo i parametri previsti per il danno da circolazione stradale, con riferimento alle tabelle indicate nel Codice delle Assicurazioni. A scongiurare una simile interpretazione il Tribunale adìto, il quale, argomentando nei termini sopra esposti, dichiarava la non retroattività della norma.

Avv. Sabrina Caporale

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