Non saprei quali siano gli obiettivi della politica a riguardo del contenzioso medicolegale sanitario, ma sembra che le proposte avanzate da più parti (e non ultima quella della maggioranza che potrebbe essere approvata con voto di fiducia entro settembre) non contengano i veri temi da risolvere in tale settore quali quelli della conciliazione, della risoluzione in tempi brevi della controversia, della necessità di obbligare le compagnie ad assicurare medici e strutture (visto che fanno tantissimi utili in altri settori della responsabilità civile), della assoluta e morale tutela delle eccellenze mediche italiane, della speciale competenza dei consulenti e dei periti e, non ultima, della necessità di costituire un vero fondo garanzia delle vittime degli errori medici.
Si prenderà in considerazione la proposta del PD e si evidenzieranno le nostre perplessità. C’è da dire comunque che parte della proposta è certamente valida e quindi, di seguito, faremo delle nostre considerazioni e proporremo delle “correzioni” per arrivare a una proposta finale valida e accettabile da tutte le parti politiche e sociali:

  • 1 (premessa): si condivide e si pubblica:
  1. La sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività.
  2. La sicurezza delle cure si realizza mediante l’insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso all’erogazione di prestazioni sanitarie.
  3. Per atto sanitario si intendono tutte le attività di prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione del paziente, sia svolte autonomamente dalle singole professioni sanitarie, che in modo coordinato o in equipe.
  4. Presupposto fondante della liceità dell’atto sanitario è il consenso del paziente.
  5. L’esecuzione dell’atto sanitario comporta pertanto rischi intrinseci di danno al paziente che rappresentano statisticamente il possibile esito o coesito negativo della prestazioni sanitarie rese e pertanto –nel caso di prestazioni sanitarie erogate nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza (LEA) nazionali e regionali – sono da considerarsi interne ai LEA e quindi comunque riconducibili alla responsabilità del Servizio sanitario nazionale (SSN).
  • Art. 2 (attività di Gestione del rischio sanitario): si condivide e si pubblica:
  1. Le piena realizzazione delle attività di prevenzione e gestione del rischio sanitario rappresenta un interesse primario del SSN perché consente maggior appropriatezza nell’utilizzo delle risorse disponibili e garantisce la massima tutela del paziente.
  2. Per la realizzazione dell’obiettivo di cui al comma 1, ai fini di cui all’articolo 3-bis del decreto-legge 13 settembre 2012, n.158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n.189, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano dispongono che tutte le strutture pubbliche e private che erogano prestazioni sanitarie complesse svolgano una funzione di prevenzione e gestione del rischio sanitario (risk management), strutturata in relazione al volume di attività, per l’esercizio dei seguenti compiti:
  3. a) attivazione dei percorsi di audit finalizzati alla studio dei processi interni e delle criticità più frequenti, con segnalazione anonima del quasi errore e analisi delle possibili attività finalizzate alla messa in sicurezza dei percorsi sanitari;
  4. b) rilevazione del rischio di inappropriatezza nei percorsi diagnostici e terapeutici e facilitazione dell’emersione di eventuali attività di medicina difensiva attiva e passiva;
  5. c) predisposizione ed attuazione di attività di sensibilizzazione e formazione continua del personale finalizzata alla prevenzione del rischio sanitario;
  6. d) assistenza tecnica verso gli uffici legali della struttura sanitaria nel caso di contenzioso e nelle attività di stipula di coperture assicurative o di gestione di coperture auto assicurative.
  • Art. 3 (Ufficio regionale del Garante del diritto alla salute): si pubblica

“1. Le regioni e province autonome di Trento e Bolzano istituiscono il Garante per il diritto alla salute e ne disciplinano la struttura organizzativa, che prevede la rappresentanza delle associazioni dei pazienti.

  1. Il Garante esercita il ruolo di difensore civico in ambito sanitario e può essere adito gratuitamente da ciascun soggetto destinatario di prestazioni sanitarie, direttamente o mediante un proprio delegato, per la segnalazione di disfunzioni del sistema dell’assistenza sanitaria.
  2. Il Garante acquisisce gli atti relativi alla segnalazione pervenuta, esegue i necessari accertamenti e, qualora abbia verificato la fondatezza della segnalazione, agisce a tutela del diritto leso.
  3. Presso il Garante è istituita la struttura tecnica dell’Osservatorio regionale del rischio sanitario che raccoglie i dati regionali sul contenzioso e sugli errori sanitari e li trasmette all’organismo di riferimento nazionale”.

 Ma si specifica che bisognerebbe precisare come per la costituzione di tale Ufficio si dovranno selezionare i componenti della Commissione per:
Alta qualifica professionale con curricula certi e non teorici;
– Certezza della terzietà;
e si aggiunge come sia necessario che gli accertamenti della commissione vadano eseguiti entro 90 giorni.
 

  • 4 (Osservatorio nazionale sulla sicurezza in sanità): si pubblica e valgono le stesse riflessioni dell’art.3:
  1. Con decreto del Ministro della salute è istituito l’Osservatorio nazionale sulla sicurezza in sanità (di seguito: “Osservatorio”) e ne è stabilito il funzionamento.
  2. L’Osservatorio assume le funzioni del Sistema Informativo per il monitoraggio degli errori in sanità (SIMES) e dell’Osservatorio buone pratiche per la sicurezza dei pazienti, di cui all’intesa sancita nella Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano del 20 marzo 2008 e al decreto del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali 11 dicembre 2009, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 8 del 12 gennaio 2010.
  3. L’Osservatorio opera presso l’AGENAS, raccoglie in modo omogeneo tutti i dati regionali forniti dal Garante per il diritto alla salute e relativi alle cause, all’entità, alla frequenza e al costo del contenzioso, nonché formula ipotesi per la prevenzione e la gestione del rischio.
  4. L’Osservatorio esercita altresì azione di coordinamento e di impulso nei confronti delle regioni, elaborando linee guida sulle attività di aggiornamento e sulla formazione specifica, con particolare riferimento alla formazione generale dell’intero personale sanitario e alla formazione di dettaglio degli addetti alle attività di risk management.
  5. L’Osservatorio redige annualmente un proprio rapporto sulla evoluzione della situazione, anche con finalità di policy evaluation, individuando persistenti criticità e formulando eventuali suggerimenti per il miglioramento delle normative vigenti. Tale rapporto annuale viene inviato al Parlamento e al Governo.

 

  • 5 (Trasparenza dei dati): si condivide e si pubblica con una piccola aggiunta al comma 3):
  1. Le attività sanitarie erogate dalle strutture pubbliche e private accreditate – o da singoli professionisti – sono soggette all’obbligo di trasparenza.
  2. In tal senso, entro quindici giorni dalla presentazione dell’eventuale richiesta, i legali rappresentanti delle attività adite, sono obbligati a fornire tutta la documentazione necessaria alla valutazione del caso al paziente che si ritenesse danneggiato.
  3. Le strutture sanitarie pubbliche e private rendono altresì disponibili mediante pubblicazione nel proprio sito internet, i dati relativi al complesso dell’attività di contenzioso e ai risarcimenti erogati nell’ultimo quinquennio, redatti a carico della compagnia garante del rischio E DELLA STRUTTURA STESSA QUANDO ESSA SIA IN AUTO-ASSICURAZIONE;
  • 6 (Colpa sanitaria e profili penali):

la proposta su tale punto è quasi imbarazzante tanto che si ritengono necessarie delle modifiche, o meglio, delle specifiche sul significato di “rischio Irragionevole e Inescusabile” in quanto un errore è sempre inescusabile se compiuto da soggetto “specialista” nella sua professione come lo è un medico abilitato alla professione soprattutto se specializzato all’esercizio di una precisa attività sanitaria. Se da un lato il rischio è insito nella terapia, dall’altro sarà sempre irragionevole quando questo supera i benefici e quando, dunque, esiste una alternativa terapeutica. Di conseguenza quando l’operato del sanitario si “macchia” di una qualsiasi forma di imprudenza o negligenza non sarà mai scusabile e sarà sempre irragionevole quando esistono, per il caso trattato, alternative con rapporto “rischio/beneficio” migliore.

 
Ecco l’articolo così come presente nel testo originale:

  1. Le prestazioni mediche e sanitarie erogate per oggettive finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche e riabilitative ed eseguite con il consenso del paziente, nel rispetto delle buone pratiche e delle regole dell’arte da esercenti le professioni sanitarie legalmente autorizzati allo scopo non costituiscono offese all’integrità psico-fisica.
  2. Dopo l’articolo 590-bis del codice penale è inserito il seguente: «Art. 590-ter. – (Morte o lesioni come conseguenze di condotta colposa in ambito medico e sanitario). – L’esercente la professione medica o sanitaria che in presenza di esigenze preventive, diagnostiche, terapeutiche e riabilitative, avendo eseguito o omesso un trattamento, cagioni la morte o una lesione personale del paziente è punibile solo in caso di colpa grave o dolo. Ai sensi del presente articolo, la colpa sussiste quando l’azione o l’omissione dell’esercente la professione medica o sanitaria, inosservante delle buone pratiche e delle regole dell’arte, crei un rischio irragionevole e inescusabile per la salute del paziente, concretizzatosi nell’evento».

 
Quindi la nostra proposta è quella di aggiungere un capoverso con questo senso:
“… per rischio irragionevole e inescusabile si intende ogni comportamento commissivo od omissivo che valutato ex-ante abbia minori chances di successo per uno specifico paziente”.
 

  • 7 (Responsabilità civile):

Si pubblica l’originale e di seguito la proposta di variazione:

  1. La responsabilità civile per danni a persone derivanti da comportamenti sanitari colposi, verificatisi in una struttura sanitaria pubblica o privata, è a carico della struttura stessa, include ogni tipo di prestazione sanitaria eseguita all’interno della struttura stessa, comprese quelle libero-professionali, ed è di natura contrattuale, disciplinata dall’articolo 1218 del codice civile.
  2. La responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria è invece di natura extracontrattuale ed è pertanto disciplinata dall’articolo 2043 del codice civile.
  3. L’esercente la professione sanitaria, la cui condotta rileva nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria può intervenire in ogni fase e grado del procedimento ai sensi dell’articolo 105 del codice civile, per cui deve essere tempestivamente informato dal promotore dell’azione di risarcimento.
  4. La struttura sanitaria può esercitare azione integrale di rivalsa nei confronti dei propri prestatori d’opera, dipendenti e non, soltanto quando il fatto sia stato commesso con dolo.
  5. In caso di danno derivante da colpa diretta del sanitario, accertato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile con sentenza passata in giudicato, la struttura sanitaria esercita azione di rivalsa nei confronti del proprio dipendente nella misura massima di un quinto della retribuzione, per un periodo di tempo non superiore ai cinque anni.
  6. Nel periodo in cui il sanitario è assoggettato alla sanzione pecuniaria stipendiale, egli non può avere assegnazione di incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti, né può partecipare a pubblici concorsi per incarichi superiori.

 
Nostra proposta:
Si reputa da aggiornare il comma 2 nella seguente maniera:
“La responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria, IN ASSENZA DI CONTRATTO SCRITTO CON SPECIFICAZIONE DELLA TERAPIA DA EFFETTUARE E DELLE ALTERNATIVE CON EVIDENZA CHIARA DEL RAPPORTO RISCHIO BENEFICIO, è invece di natura extracontrattuale ed è pertanto disciplinata dall’articolo 2043 del codice civile”.
Tale specifica non può essere omessa in quanto una attività libero-professionale non può essere considerata extracontrattuale da nessun punto di vista.
E il comma 3: l’obbligo di avvisare il professionista deve ricadere sulla struttura stessa, in quanto può risultare difficile per il paziente danneggiato che abbia agito in giudizio verso la struttura, identificare il professionista sanitario la cui condotta è censurabile. 

  • 8 (Obbligo di assicurazione): in questo articolo c’è da rivedere tutto. Prima si pubblica l’originale:
  1. Le aziende sanitarie del Servizio sanitario nazionale, le strutture e gli enti privati operanti in regime autonomo o di convenzione con il Servizio sanitario nazionale e tutte le altre strutture o enti che, a qualunque titolo, rendono prestazioni sanitarie, ad eccezione di quelli che si valgono delle forme di auto-assicurazione previste dal comma 4, devono essere provvisti di copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso l’azienda, la struttura o l’ente.
  2. Il personale sanitario che esercita la propria attività al di fuori di una struttura sanitaria di cui al comma 1 deve essere provvisto di propria copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi.
  3. Al fine di garantire efficacia all’azione di rivalsa di cui all’articolo 7, ciascun esercente la professione medica o sanitaria operante a qualunque titolo in presìdi sanitari pubblici o nelle aziende del SSN o in strutture private deve provvedere alla stipula, con oneri a proprio carico, di una adeguata polizza di assicurazione.
  4. Le regioni possono, per cinque anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, istituire forme di auto-assicurazione delle aziende sanitarie del Servizio sanitario nazionale operanti nel territorio regionale, salva la garanzia assicurativa di tutela contro i grandi rischi derivanti dalla prestazione di attività sanitarie. Con successivo decreto del Ministro della salute sono stabiliti i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle forme di auto-assicurazione previste dal presente comma e sono disciplinate le regole per il trasferimento del rischio nel caso di subentro contrattuale di una compagnia di assicurazione.

Si propongono le seguenti variazioni:
Comma 1:

  1. Andrebbe inserita l’obbligatorietà per le compagnie che hanno attività sul territorio nazionale di assicurare le strutture;
  2. bisognerebbe prevedere che l’obbligo assicurativo abbia ad oggetto non solo la r.c. verso terzi per danni cagionati dal personale operante presso l’azienda o struttura, ma anche quella propria della struttura per carenza organizzativo-strutturale (ciò in considerazione del fatto che da anni la giurisprudenza ha individuato ipotesi di responsabilità diretta della struttura: interruzione energia elettrica; deficit organizzativo produttivo di danno; infezione nosocomiale, etc.)

Comma 3:
Ci si trova d’accordo per i liberi-professionisti, mentre per chi opera in strutture sanitarie la polizza da sottoscrivere è solo per la colpa grave in quanto per gli altri tipi di colpa la responsabilità rimane a carico della struttura;
Comma 4:

  1. I cinque anni vanno diminuiti a due (in quanto la nostra esperienza insegna la scarsa capacità delle strutture ad autogestire il sinistro e soprattutto a pagarlo (con la scusa delle potenziali censure della Corte dei Conti!)
  2. il tempo di valutazione dei casi da parte dei comitati medicolegali e legali va limitato a 90 gg.

Va aggiunta la chiamata diretta dell’assicuratore come succede nella responsabilità civile auto.

  •  Art. 9 (Tentativo di conciliazione):

Nella bozza questo articolo è “in fieri”. La nostra proposta è la seguente: 
L’unica proposta che ci si sente di esporre è quella dell’obbligatorietà di un accertamento tecnico preventivo ex art. 445bis previsto per le cause previdenziali che andrebbe modificato esclusivamente nell’ultimo comma eliminandolo (inappellabilità) in quanto le materie sono diverse e non è previsto nei risarcimenti di danni da fatto illecito la rivedibilità dello stato di salute per aggravamento ed in secondo luogo perché sarebbe incostituzionale.
 

  • Art. 10 (Fondo di solidarietà)

È condivisibile come obiettivo in quanto si ritiene necessario indennizzare le vittime da alea terapeutica. Risulta evidente come le tabelle di legge e i relativi indennizzi vadano studiate da esperti del settore (medici legali e giuristi) per due motivi:

  • perchè è prevista la preclusione di rivalsa verso terzi;
  • perchè non sembra chiaro a chi scrive il significato della dicitura “…in assenza di evidente errore del sanitario”: essa risulta mal definibile e appare voglia scusare i “non evidenti” (o meglio i non certi!) errori di negligenza ed imprudenza che anche nei casi di infezioni non sono escludibili in quanto è onere delle strutture “scusarsi” in modo qualificato (non essendo condivisibile il concetto di “incomprimibilità degli eventi infettivi” in quanto sono comunque derivanti da un non determinabile/apparente fatto illecito).

Si pubblica l’originale:

  1. Con regolamento emanato con decreto del Ministro della salute è istituito il Fondo di solidarietà per l’indennizzo delle vittime da alea terapeutica e ne è stabilito il funzionamento.
  2. Il Fondo è destinato all’erogazione di indennizzi per danni derivanti da prestazioni sanitarie prodottisi in assenza di evidente errore personale del sanitario, sulla base di tabelle di invalidità percentuale e di indennizzo, determinate in conformità con quanto previsto negli ordinamenti degli altri Stati membri dell’Unione europea.
  3. Al regolamento di cui al comma 1 è allegato l’elenco dei tipi di sinistro indennizzabili alle condizioni di cui al presente articolo, tra cui in particolare le infezioni nosocomiali, i contagi da trasfusione e le reazioni avverse da farmaci. L’elenco è aggiornato ogni due anni, con decreto del Ministro della salute, sentite le società scientifiche e le associazioni dei pazienti.
  4. Il Fondo è finanziato con contributi provenienti dai contratti assicurativi sanitari, integrati, per il fabbisogno eventualmente non coperto, mediante finanziamenti a carico del bilancio dello Stato.
  5. L’accesso all’indennizzo garantito dal Fondo di solidarietà preclude ogni altra domanda di risarcimento verso terzi da parte del soggetto che ha subito il danno.

 

  • Art. 11 (Nomina dei consulenti tecnici d’ufficio, dei consulenti tecnici di parte e dei periti):

Ecco l’originale:

  1. In tutte le cause civili e i procedimenti penali aventi come oggetto la responsabilità professionale sanitaria, i consulenti tecnici d’ufficio, i consulenti tecnici e i periti sono scelti in apposito albo istituito presso ciascun tribunale.
  2. Ciascun consulente tecnico o perito di cui al comma 1 è iscritto nell’albo esclusivamente per la disciplina di cui è specialista.
  3. Nelle cause civili e nei procedimenti penali aventi come oggetto la responsabilità professionale sanitaria, l’autorità giudiziaria affida l’attività di consulenza e peritale ad un collegio, presieduto da un medico legale.
  4. Previa autorizzazione motivata del presidente del tribunale o della corte d’appello, nelle cause civili e nei procedimenti penali aventi come oggetto la responsabilità professionale sanitaria possono essere scelti come consulenti tecnici d’ufficio, consulenti tecnici o periti soggetti iscritti nell’albo istituito presso altro tribunale o anche soggetti diversi, qualora il caso richieda competenze di speciale natura.
  5. Le parti scelgono i propri consulenti tecnici o periti tra i soggetti iscritti nell’albo presso il tribunale, in relazione alla materia di competenza. Tali consulenti e periti sono tenuti all’osservanza delle norme che disciplinano l’attività, i compiti e la responsabilità dei consulenti tecnici d’ufficio, dei consulenti tecnici e dei periti nominati dall’autorità giudiziaria.

Le nostre proposte di modifica:
Comma 2:
andrebbe aggiunto: “…e abilitato alla nomina di consulente dopo affiancamento di minimo un anno a CTU esperti o dopo aver affiancato un consulente esperto in almeno 100 consulenze di ufficio”;
Comma 4:
andrebbe modificato: “nelle cause civili e nei procedimenti penali aventi come oggetto la responsabilità professionale sanitaria DEVONO PREFERIBILMENTE essere scelti come consulenti tecnici d’ufficio, consulenti tecnici DI PARTE o periti soggetti iscritti nell’albo istituito presso altro tribunale o anche soggetti diversi”. Il tutto per evitare “inconvenienze” nello svolgimento della funzione di perito.
Comma 5: non va limitata la scelta del consulente di parte al solo albo del tribunale adito, ma può essere libera. La modifica dell’articolo la proponiamo così:
Le parti scelgono i propri consulenti tecnici o periti tra i soggetti iscritti nell’albo presso QUALSIASI tribunale e comunque necessariamente in relazione alla materia di competenza. Tali consulenti e periti sono tenuti all’osservanza delle norme che disciplinano l’attività, i compiti e la responsabilità dei consulenti tecnici d’ufficio, dei consulenti tecnici e dei periti nominati dall’autorità giudiziaria.
Andrebbero aggiunti i seguenti commi:
Comma 1Bis: i consulenti da iscrivere all’albo dovranno avere una polizza assicurativa specifica per la consulenza in materia forense;
Comma 6: il collegio peritale avrà un massimo di 60 giorni per depositare bozza di CTU. Ogni ritardo superiore ai 7 gg. sarà punito con riduzione del 50% dell’anticipo concesso e negherà ogni saldo per il lavoro svolto. Un ritardo superiore a 15 giorni, per qualsiasi motivo, comporterà la revoca dell’incarico con la restituzione dell’intero importo dell’acconto ricevuto e sospensione di mesi tre dall’albo. Tre sospensioni comporteranno la cancellazione definitiva dall’albo del tribunale.
Comma 7: il consulente che incorre in colpa nell’esecuzione dell’incarico ricevuto e che rende inutile/inservibile la consulenza redatta è punito con una sanzione fino a 10.000 € e al risarcimento dei danni causati alle parti.
Esempi non esclusivi di colpa sono i seguenti:

  • insufficiente risposta ai quesiti posti dal giudice;
  • insufficiente e non dettagliata risposte alle osservazioni delle parti;
  • risposte basate su fatti non accertabili dagli atti di causa;
  • ogni altro difetto che rende non utilizzabile dal giudice o dalle parti la relazione tecnica.

Insomma tali modifiche si ritengono adeguate a risolvere tutti i vulnus del contenzioso medicolegale tra cittadini, medici e strutture che oggi sono fonte di incertezza del diritto dei pazienti ad essere risarciti (soprattutto in tempi brevi) se curati male e dei medici ad avere una attività lavorativa serena non dovendosi più servire della c.d. “medicina difensiva” per tutelarsi inadeguatamente.

dott. Carmelo Galipò

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