Il dipendente assente per malattia non ha incondizionata facoltà di sostituire alla malattia la fruizione delle ferie, maturate e non godute, quale titolo della sua assenza, allo scopo di interrompere il decorso del periodo di comporto

La Corte d’appello di Napoli aveva respinto la domanda di annullamento del licenziamento per giusta causa intimato dalla società datrice di lavoro ad una propria dipendente, a causa delle ripetute e ingiustificate assenze dal lavoro per più giorni consecutivi.

A fondamento della propria decisione la corte di merito aveva ribadito il principio di diritto secondo il quale “il lavoratore, dopo un periodo di malattia protratto per oltre sessanta giorni, può, in assenza di visita medica, legittimamente rifiutarsi, ex art. 1460 c.c., di eseguire le mansioni incompatibili con il suo stato di salute, posto che l’omissione della visita medica costituisce grave e colpevole inadempimento del datore di lavoro, ma non può rifiutarsi di ritornare al lavoro e continuare ad assentarsi, come invece era accaduto nella specie”.

Da quanto accertato, era infatti emerso che la lavoratrice si fosse collocata autonomamente in ferie alla scadenza del periodo di comporto, senza formulare alcuna richiesta di autorizzazione al loro godimento. Da parte sua, la società datrice di lavoro non poteva ritenersi inadempiente all’obbligo di sorveglianza sanitaria nei confronti della propria dipendente, secondo quanto previsto dalla lett. e-ter) dell’art. 41 comma 2, d.lgs. n. 81/2008 (obbligo di “visita medica precedente alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per motivi di salute di durata superiore ai sessanta giorni consecutivi, al fine di verificare l’idoneità alla mansione”), dovendo la visita medica effettuarsi, in tale ipotesi, prima della concreta assegnazione del lavoratore alle mansioni, che è momento non coincidente con la ripresa del lavoro e cioè con la formale presentazione nel luogo di lavoro.

Il giudizio di legittimità

Ebbene, la Corte di Cassazione (Sezione Lavoro, sentenza n. 7566/2020) ha confermato la sentenza della corte territoriale ribadendo il principio più volte espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 5521/2003) secondo cui “il lavoratore assente per malattia non ha incondizionata facoltà di sostituire alla malattia la fruizione delle ferie, maturate e non godute, quale titolo della sua assenza, allo scopo di interrompere il decorso del periodo di comporto, ma il datore di lavoro, di fronte ad una richiesta del lavoratore di conversione dell’assenza per malattia in ferie e nell’esercitare il potere conferitogli dalla legge (art. 2109, secondo comma c.c.), di stabilire la collocazione temporale delle ferie nell’ambito annuale armonizzando le esigenze dell’impresa con gli interessi del lavoratore, è tenuto ad una considerazione e ad una valutazione adeguate alla posizione del lavoratore in quanto esposto, appunto, alla perdita del posto di lavoro con la scadenza del comporto; tuttavia, un tale obbligo del datore di lavoro non è ragionevolmente configurabile allorquando il lavoratore abbia la possibilità di fruire e beneficiare di regolamentazioni legali o contrattuali che gli consentano di evitare la risoluzione del rapporto di lavoro per superamento del periodo di comporto ed in particolare, quando le parti sociali abbiano convenuto e previsto, a tal fine il collocamento in aspettativa non retribuita”: istituto la cui presenza risultava anche nella contrattazione collettiva applicata al rapporto in esame, come accertato dalla corte di merito.

La norma  – hanno aggiunto gli Ermellini – va letta nel senso che la “ripresa del lavoro”, rispetto alla quale la visita medica deve essere “precedente”, è costituita dalla concreta assegnazione del lavoratore, quando egli faccia ritorno in azienda dopo un’assenza per motivi di salute prolungatasi per oltre sessanta giorni, alle medesime mansioni già svolte in precedenza, essendo queste soltanto le mansioni, per le quali sia necessario compire una verifica di “idoneità”, e cioè accertare se il lavoratore possa sostenerle senza pregiudizio o rischio per la sua integrità psico-fisica.

Il principio di diritto

Ne deriva che, ove nuovamente destinato alle stesse mansioni assegnateli prima dell’inizio del periodo di assenza, egli può astenersi ex art. 1460 c.c. dall’eseguire la prestazione dovuta, posto che l’effettuazione della visita medica prevista dalla norma si colloca all’interno del fondamentale obbligo imprenditoriale di predisporre e attuare misure necessarie a tutelare l’incolumità e la salute del prestatore di lavoro, secondo le previsioni della normativa specifica di prevenzione dell’art. 2087 c.c.; sicché la sua omissione giustifica la legittima facoltà di reazione del dipendente.

Non è invece, consentito al prestatore di astenersi anche dalla presentazione sul posto di lavoro, una volta venuto meno il titolo giustificativo della sua assenza (come nella specie, la ricorrente avendo superato il periodo di comporto): prestazione che – come rilevato esattamente nella sentenza impugnata – è momento distinto dall’assegnazione alle mansioni, in quanto diretto a ridare concreta operatività al rapporto e ben potendo comunque il datore di lavoro, nell’esercizio dei suoi poteri, disporre, quanto meno in via provvisoria e in attesa dell’espletamento della visita medica e della connessa verifica di idoneità, una diversa collocazione del proprio dipendente all’interno della organizzazione di impresa.

Per queste ragioni, il ricorso è stato rigettato e confermato la sentenza di merito.

La redazione giuridica

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