L’assenza è esclusa dal comporto solo se connessa alla prestazione lavorativa, ma è necessaria una specifica allegazione e prova della responsabilità del datore di lavoro (Corte d’Appello di Genova, Sez. Lavoro, Sentenza n. 142/2021 del 07/05/2021 RG n. 315/2020)

La lavoratrice citava a giudizio la Società datrice di lavoro, impugnando il licenziamento per superamento del comporto di malattia, onde vederla condannata alla reintegra nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria pari all’ultima retribuzione globale di fatto.

Deduceva, nello specifico, che alcune delle assenze considerate (2 – 6 maggio 2016 e 18 -19 luglio 2016 per lombosciatalgia; 13 -15 giugno 2016 e 12 -14 gennaio 2017) dovevano essere defalcate dal computo del periodo di comporto in quanto aventi alcune origine professionale e altre di infortunio.

Il Giudice di primo grado rigettava la domanda ed anche la successiva opposizione della lavoratrice, condannandola a rimborsare a controparte le spese di lite.

Il Tribunale, riteneva:

“1) che il periodo 13/6 -15/6/2016 non poteva escludersi dal computo avendo l’interessata inoltrato istanza di riconoscimento di infortunio solo il 31/7/2017, oltre un mese la cessazione dell’attività lavorativa, né avendo dedotto alcunchè in merito ad una specifica responsabilità del datore di lavoro;

2) anche il periodo 12/1 -14/1/2017 non poteva escludersi dal computo trattandosi di assenza per un fatto che non aveva alcuna attinenza con le specifiche limitazioni imposte alla lavoratrice a seguito della visita medica del 15/10/2016 di “limitare per almeno mesi tre la MMC e la postura eretta prolungata “, non sussistendo nesso causale tra l’episodio e la lamentata violazione delle prescrizioni sulla movimentazione dei carichi;

3) anche le assenze dal 2-6 maggio 2016 e 18 -19 luglio 2016 per lombosciatalgia non potevano essere escluse dal computo del periodo di comporto posto che prima del 15/10/2016 non sussisteva alcuna specifica cautela che l’azienda avrebbe dovuto adottare nei confronti della lavoratrice né la medesima ha comunque svolto prospettazioni in ordine alla violazione di cautele da parte del datore di lavoro, stante inoltre la specificità del DVR aziendale in relazione alla attività cui era addetta”.

Propone reclamo la lavoratrice dinanzi la Corte d’Appello lamentando l’erroneità della esclusione dal computo dei due periodi di assenza dovuti ai riconosciuti infortuni sul lavoro, rilevando come la qualificazione di infortunio, è destinata ad operare oggettivamente non sussistendo alcuna norma o principio che stabiliscano l’immodificabilità della qualificazione delle assenze considerate dall’azienda al momento del licenziamento per superamento del comporto una volta che questo sia impugnato nei termini da parte del lavoratore.

Si costituisce in giudizio la società datrice chiedendo il rigetto del gravame.

La Corte d’Appello, non condivide le prospettazioni della ricorrente e ritiene il gravame infondato.

In relazione all’assenza dal 13 al 15 giugno 2016 , la richiesta di riconoscimento di infortunio è stata inoltrata dalla lavoratrice solo in data 31.7.2017, cioè oltre un anno dal verificarsi dell’infortunio ed un mese dopo l’intervenuto licenziamento, e ciò in contrasto con l’obbligo di immediata denuncia dell’infortunio al datore di lavoro disposto dall’art. 48 del CCNL di riferimento, e con il più generale principio di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto contrattuale ai sensi degli art t. 1175 e 1375 c.c.

In relazione, invece, alla prospettazione secondo cui sarebbe la stessa disciplina contrattuale (art. 48 CCNL) a escludere dal computo i periodi di malattia derivanti da infortunio a prescindere dalla sussistenza di una responsabilità datoriale, la Corte eccepisce la novità della domanda.

Tuttavia, osserva che la circostanza è irrilevante poichè non è sufficiente l’eventuale scomputo dei giorni di assenza conseguenti ai due infortuni ad evitare il superamento del periodo di comporto.

La norma contrattualistica invocata dalla lavoratrice, invero, riguarda gli infortuni sul lavoro e non prevede nulla in ordine alla malattia professionale rispetto alla quale la ricorrente, per il periodo di assenza dal 2-6 maggio 2016 e 18 – 19 maggio 2016, non ha svolto alcuna deduzione in merito a profili specifici di responsabilità datoriale, ex art. 2087 c.c., in conformità al costante orientamento della Suprema Corte.

Al riguardo, la Corte ribadisce che “affinchè l’assenza possa essere esclusa dal calcolo del periodo di comporto, non è sufficiente che la malattia abbia un’origine professionale, cioè meramente connessa alla prestazione lavorativa, ma è necessaria una specifica allegazione e prova della responsabilità del datore di lavoro per essere stato inadempiente all’obbligazione contrattuale ex art. 2087 c.c. , norma che gli impone di porre in essere tutte le misure necessarie per la tutela, nel caso di specie, dell’integrità fisica della lavoratrice”.

Le uniche allegazioni della ricorrente in punto di responsabilità datoriale riguardano l’infortunio del 10.1.2017 e il periodo successivo alla visita di idoneità del medico competente del 15.10.2016, con cui veniva ritenuta idonea alla mansione di operaio addetto alla produzione (confettatura), con prescrizione della limitazione per mesi 3 della movimentazione manuale dei carichi e della postura eretta prolungata.

Però, le suddette allegazioni della ricorrente non risultano confermate dalla fase istruttoria.

La ricorrente ha prodotto in giudizio i certificati medici relativi solo ad una parte delle assenze, dal maggio all’ottobre 2016 (2.5.2016 – 6.5.2016 (“lombalgia acuta”), 13.6.2016 (“sciatalgia post traumatica p.s.”), 18.7.2016 – 19.7.2016 (“lombalgia e dolore addominale d’aria inguinale”), 20.7.2016 – 5.8.2016 (“operata plastica erniaria per ernia ombelicale e ernia inguinale”), 6. 8.2016 – 15.8.2016 (“operata di ente (ombelicale inguinale sn)”), 16.8.2016 – 21.8.2016 (“operata di ernia inguinale e ernia ombelicale”), 22.8.2016 – 2.9.2016 (“operata di ernie inguinale e ombelicale”), 19.9.2016 – 27.9.2016 (“operata di ernie inguinale e ombelicale, riferisce algia e irritazione delle ferite”) e 18.10.2016 – 19.10.2016 (“dolori addominali in paziente operata d’ernie ombelicale e ing.ale”).

Null’altro ha dedotto, né allegato la ricorrente, con la conseguenza che non vi è la prova della responsabilità datoriale, ma neppure che le relative assenze per malattia nei periodi successivi fossero in qualche modo connesse alle modalità di prestazione del lavoro.

Per tali ragioni il reclamo viene rigettato.

In conclusione, la Corte d’Appello di Genova, Sezione Lavoro, respinge il reclamo della lavoratrice e la condanna al pagamento delle spese di lite liquidate in euro 3.500,00, oltre spese generali e accessori di legge.

Avv. Emanuela Foligno

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