L’onere probatorio del paziente danneggiato nei confronti del Medico è più gravoso rispetto a quello che deve essere fornito nei confronti della Struttura sanitaria.

In tal senso si è espresso il Tribunale Milano (sez. I, 28/01/2020, sentenza n. 766, Giudice Dott.ssa Massari).

La vicenda tratta dell’accesso al Policlinico di Monza per un forte dolore a livello scapolare sinistro cui seguiva ricovero con diagnosi di imponente versamento pleurico sinistro.

Nell’esecuzione della toracentesi veniva colpita la milza del paziente che successivamente veniva asportata.

L’attore, avvalendosi di una perizia Medico legale di parte, ha allegato in via generale la negligenza e imperizia dei sanitari nella complessiva gestione durante il periodo di ricovero e, in particolare, con specifica indicazione di profili di inadempimento rispetto alla esecuzione della toracentesi TC guidata, sia quanto alla sua effettiva necessità (evitabile con un corretto posizionamento del drenaggio) sia nella sua esecuzione imperita tanto da causare la irreparabile lesione della milza, con conseguente necessità della sua asportazione.

Ulteriormente il danneggiato lamenta l’assenza del necessario consenso al secondo intervento di toracentesi.

La causa viene istruita per mezzo di CTU Medico Legale collegiale che viene integralmente condivisa dal Giudice e che ha concluso :

– dopo l’esecuzione della prima toracentesi e il posizionamento di drenaggio pleurico, non vi era indicazione per l’esecuzione di una seconda toracentesi il 6.8.2009 sia perché era presente e funzionante il drenaggio pleurico precedentemente applicato sia per le caratteristiche del versamento (in fase di organizzazione) che avrebbe comunque impedito un apprezzabile deflusso di liquido e comunque “sia il quadro clinico sia il reperto radiologico non giustificavano il ricorso a nuova procedura di toracentesi”;

– quindi “appare del tutto inspiegabile la decisione di eseguire una toracentesi il 6 agosto quando era ancora in sede e funzionante il drenaggio pleurico”;

– non risulta raccolto alcun consenso del paziente all’intervento;

– “la lesione della milza si verificò a seguito della imperita ed imprudente manovra di toracentesi effettuata in data 06.8.2009”.

Accertato, dunque, che la lesione traumatica della milza è direttamente riconducibile alla toracentesi e che è del tutto ingiustificata l’esecuzione di una seconda toracentesi.

Il Tribunale svolge, preliminarmente, ampia disamina della responsabilità contrattuale sanitaria.

Diverse considerazioni, invece, vengono svolte,  con riguardo alla responsabilità del medico operante nella struttura laddove manchi un espresso contratto con il paziente, fattispecie alla quale è riconducibile la fattispecie in esame.

In particolare il Tribunale specifica che: “Ancorchè nella recente sentenza n.28994 del 11.11.2019 la Corte di Cassazione abbia affermato che in tema di responsabilità sanitaria le norme poste dagli artt. 3, comma 1, del d.l. n. 158 del 2012, convertito dalla legge n. 189 del 2012, e dall’art. 7, comma 3, della legge n. 24 del 2017, non hanno efficacia retroattiva e non sono applicabili ai fatti verificatisi anteriormente alla loro entrata in vigore, con la conseguenza di riconoscere la natura contrattuale anche della responsabilità del medico per i fatti anteriori, ritiene questo giudice di poter confermare l’orientamento che riconduce il rapporto tra l’attore e il dott. Sc. nella previsione di cui all’art.2043 c.c., con la precisazione che comunque, nel caso di specie, anche diversamente opinando si perverrebbe al medesimo risultato.”

Ne deriva che l’onere probatorio per il paziente, nei confronti del medico, è più gravoso rispetto a quello che egli ha nei confronti della struttura sanitaria.

Accertato che il paziente ha assolto a tale onere il Tribunale dichiara l’obbligo della Struttura al risarcimento dei danni cagionati.

E ricorda che la circostanza per la quale la Struttura sia chiamata a rispondere dei danni causati al paziente a titolo di responsabilità contrattuale, mentre il Medico che ha eseguito la prestazione a titolo di responsabilità aquiliana, non esclude la solidarietà poiché ciò che rileva è che un unico evento dannoso sia imputabile a più soggetti .

Riguardo all’omessa acquisizione del consenso all’esecuzione della seconda toracentesi viene dato atto della mancanza di tale consenso nella cartella clinica e conseguentemente viene dichiarata la responsabilità della Struttura e del Medico.

In linea generale, rammenta il Tribunale, il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, impone che quest’ultimo fornisca al paziente, in modo completo ed esaustivo, tutte le informazioni scientificamente possibili riguardanti le terapie che intende praticare o l’intervento chirurgico che intende eseguire, con le relative modalità ed eventuali conseguenze, sia pure infrequenti.

Senza la preventiva acquisizione di tale consenso, l’intervento del Medico è, al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente.

Di conseguenza, la violazione dell’obbligo assume autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria del sanitario, in quanto, mentre l’inesatta esecuzione del trattamento medico determina la lesione del diritto alla salute, l’inadempimento dell’obbligo di acquisizione del consenso informato determina la lesione del diritto fondamentale all’autodeterminazione del paziente.

Tuttavia non è stato dimostrato quale pregiudizio di apprezzabile gravità (suscettibile di liquidazione in via equitativa) sia derivato al paziente dalla lesione del diritto all’autodeterminazione, diverso ed ulteriore rispetto alla perdita della milza, ossia alla lesione alla salute che già ha trovato ristoro.

In conclusione il Tribunale condanna in via solidale, a prescindere dal diverso titolo di responsabilità, la struttura e il Medico al pagamento dell’importo di euro 42.582,00 in favore del danneggiato a titolo di danno non patrimoniale.

Avv. Emanuela Foligno

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