Nel caso in cui la procedura di assunzione indetta dal comune non preveda l’attribuzione di una nuova qualifica dirigenziale al candidato vincitore, ma solo il mutamento soggettivo dell’ente datore di lavoro, la giurisdizione spetta al giudice ordinario

Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del TAR Puglia, aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul giudizio instaurato da un dipendente pubblico nei confronti del Comune di Bari, all’esito di una procedura di assunzione “diretta” da altra amministrazione.

La vicenda

Il comune del capoluogo barese aveva indetto una procedura di mobilità volontaria esterna per la copertura di un posto di dirigente tecnico per il settore Edilizia e Urbanistica; successivamente, con determina dirigenziale, aveva approvato la graduatoria finale individuando quale primo classificato un ingegnere, con il quale lo stesso ente locale aveva stipulato un contratto di lavoro a seguito di cessione del contratto di lavoro da parte dell’amministrazione di provenienza (Comune di Monopoli).

Secondo il Consiglio di Stato la procedura di assunzione non portava alla costituzione di un nuovo rapporto, ma atteneva alla mera gestione di un rapporto di lavoro già instaurato, determinando così solo la modifica soggettiva del datore di lavoro e il trasferimento del lavoratore (a sua istanza), ad un’altra amministrazione, previo parere favorevole dell’ente di provenienza (secondo quanto disposto dall’art. 30 d.lgs. n. 165/2001).

Ebbene, l’assenza di una procedura concorsuale finalizzata alla stipula di un nuovo rapporto di lavoro, che al contrario era riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 63 d.lgs., faceva venire meno la competenza del giudice amministrativo.

Ma è proprio così?

Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.

4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.

È quanto recita l’art. 63 del Testo Unico del Pubblico Impiego.

Secondo la Cassazione, che nel frattempo si è espressa sulla vicenda in esame (sent. n. 32624/2018), “il richiamato art. 63, comma 4, si interpreta alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale in relazione all’art. 97 Cost., nel senso che per “procedure concorsuali di assunzione”, ascritte al diritto pubblico con la conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro”.

Tale principio di diritto era stato già pronunciato dalle Sezioni Unite (sent. n. 8522/2012), affermando altresì che il termine “”assunzione” deve essere estensivamente inteso, rimanendovi comprese anche le procedure di cui sono destinatari soggetti già dipendenti di pubbliche amministrazioni quante volte siano dirette a realizzare un effetto di novazione del precedente rapporto di lavoro con l’attribuzione di un inquadramento superiore e qualitativamente diverso dal precedente (cfr., in particolare, Cass SU n 9164/2006)”.

La mobilità per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni

Con riferimento all’ipotesi di mobilità per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni, disciplinata attualmente dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 30, deve, invece, affermarsi che “integrando siffatta procedura una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro con il consenso di tutte le parti e, quindi, una cessione del contratto, la giurisdizione sulla controversia ad essa relativa spetta al giudice ordinario, non venendo in rilievo la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo a seguito di procedura selettiva concorsuale e, dunque, la residuale area di giurisdizione del giudice amministrativo di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 4″.

Tale era il caso della procedura in esame. Nel bando disposto dal Comune di Bari per l’assunzione di un dirigente tecnico del settore Edilizia e urbanistica, si faceva espressa menzione della circostanza che alla procedura medesima potevano partecipare solo coloro già titolari di un rapporto di lavoro con la PA ed in possesso della qualifica dirigenziale; a pena di esclusione, si doveva, infatti, allegare alla doveva essere infatti, allegare alla domanda di partecipazione, il nulla osta preventivo o il parere favorevole dell’amministrazione di provenienza. Cosicché, all’esito della procedura non sarebbe stata prevista alcuna nuova attribuzione di qualifica dirigenziale al candidato vincitore.

Ed infatti, la procedura di assunzione si era conclusa con la cessione del contratto da parte dell’amministrazione di provenienza con conservazione della posizione giuridica ed economica acquisita all’atto del trasferimento. Si trattava, in altre parole, di una semplice modifica soggettiva del datore di lavoro, col consenso di tutte le parti e non di una nuova costituzione di un rapporto di lavoro.

Ragion per cui doveva riconoscersi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la competenza di quello ordinario.

 

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