Non può essere condivisa la posizione che concepisce la truffa online come sempre aggravata dall’approfittamento della situazione di distanza fisica tra i contraenti
La vicenda
Il Tribunale di Pescara ha condannato un uomo alle pena ritenuta di giustizia per il reato di truffa online, escludendo la sussistenza della circostanza aggravante della minorata difesa, di cui all’art. 61 n. 5 c.p..
In merito alla sussistenza dell’ipotesi delittuosa di truffa (art. 640 c.p.) aggravata ai sensi dell’art. 61 n. 5 c.p., nei casi di vendita online, un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità ha rilevato che essa sarebbe riscontrabile “con riferimento alle circostanze di luogo, note all’autore del reato e delle quali egli, ai sensi dell’art. 61, n. 5, cod. pen., abbia approfittato, nell’ipotesi di truffa commessa attraverso la vendita di prodotti “on-line”, poiché, in tal caso, la distanza tra il luogo ove si trova la vittima e quello in cui, invece, si trova l’agente determina una posizione di maggior favore di quest’ultimo, che può facilmente schermare la sua identità, fuggire e non sottoporre il prodotto venduto ad alcun efficace controllo preventivo da parte dell’acquirente” (Cass. Sez. II, 43706/16).
Tale ricostruzione – ha affermato il giudice abruzzese – si presta a delle obiezioni di natura logica. Secondo la citata interpretazione giurisprudenziale, la sussistenza dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 5 c.p., in relazione all’art. 640 c.p., dipenderebbe dalla distanza “fisica” intercorrente tra il venditore ed il compratore, in quanto, le trattative ed il perfezionamento dell’accordo, non possono avvenire tramite incontro diretto tra le parti, come nel caso di vendita al dettaglio, vendita fuori dai locali commerciali o vendita cosiddetta “porta a porta” (ipotesi questa, tra l’altro, in cui il compratore non sempre ha la certezza che il venditore abbia la disponibilità della res poiché quest’ultimo potrebbe presentare i propri prodotti tramite cataloghi o prontuari) e tale condizione farebbe scattare de plano l’ipotesi aggravata.
Il reato di truffa online
Ora, “tale posizione –ha affermato l’adito Tribunale – stride con il tenore letterale dell’art. 640 c.p. e con la descrizione che tale norma fa della condotta – “chiunque, con artifizi e raggiri …”-, con il rischio di creare una situazione in cui si espande la portata dell’offensività della condotta e di confondere il raggiro, consistito proprio nel mostrare un oggetto in realtà inesistente, con la stessa aggravante, attribuendo in tal modo al medesimo dato una duplice funzione, sia quella di elemento tipico della fattispecie delittuosa (l’artificio), sia di dato costituente l’aggravante”.
Il fatto che l’agente decida di usare la vendita online per nascondere la propria identità (ovvero, come spesso accade, senza servirsi di tale espediente), per sfruttare l’impossibilità del soggetto acquirente di accertare l’effettiva disponibilità della res, integra, da solo, la condotta di artifizi e raggiri di cui all’art. 640 c.p. (truffa online semplice).
Secondo parte maggioritaria della giurisprudenza, la circostanza aggravante di cui all’art. 61 n. 5 c.p., che trova applicazione quando l’agente abbia tratto vantaggio dalla situazione, presuppone la ricorrenza di alcuni elementi (le condizioni di tempo di luogo o di persona) che facilitino all’agente la commissione del reato, incidendo dunque sulla capacità difensiva della vittima, in modo da intralciarne qualsiasi possibile reazione.
L’aggravante della minorata difesa
È stato inoltre, aggiunto che, ai fini della sussistenza dell’aggravante, la ricorrenza delle condizioni richiamate dal legislatore non costituisce presupposto sufficiente per la sua applicazione, occorrendo verificare se le stesse abbiano assunto, in relazione al singolo episodio, un effettivo ostacolo per la vittima facilitando in concreto l’azione delittuosa dell’agente.
Il giudice, infatti, è tenuto a valutare in che misura le circostanze di tempo, di luogo e di persona abbiano dilatato la portata dell’offensività della condotta del soggetto agente: “la valutazione della sussistenza dell’aggravante della minorata difesa va operata dal giudice, caso per caso, valorizzando situazioni che abbiano ridotto o comunque ostacolato, cioè reso più difficile, la difesa del soggetto passivo, pur senza renderla del tutto o quasi impossibile, agevolando in concreto la commissione del reato” (Cass. pen. Sez. II, 14-11-2013, n. 6608).
Per permettere una simile valutazione, non può essere condivisa, dunque, la posizione che concepisce la truffa on line come sempre aggravata dall’approfittamento della situazione di distanza fisica tra i contraenti.
L’accoglimento di tale opzione interpretativa postula, infatti, un accertamento meramente oggettivo dell’aggravante stessa, dal momento che il giudice, dalla mera distanza tra le parti nella fase delle trattative, dovrebbe sistematicamente affermare la sussistenza di una minorata difesa, sconfessando in tal modo il consolidato orientamento giurisprudenziale che impone al giudice una valutazione in concreto, caso per caso, al fine di appurare se effettivamente, rispetto ad una situazione tipo, ricorrano ulteriori elementi indicativi di una limitata capacità difensiva da parte della vittima tale da facilitare (e non dunque semplicemente realizzare) la truffa a proprio danno (Cass. 3058/11 e 10135/15).
Del resto, “nelle ipotesi di vendita on line, proprio in virtù dell’impossibilità di accertare, tramite una visione diretta, l’esistenza del bene offerto, l’acquirente è certamente in grado di valutare – alla stregua della media diligenza – come rischiosa l’operazione, e dunque ben può sottrarsi alle possibili conseguenze negative, adottando tutti gli altri strumenti che sorreggono il consumatore nelle vendite on line, quale ad esempio quella di imporre, ove possibile, il pagamento in contrassegno della merce, ovvero adottare comunque dei sistemi particolari di pagamento che garantiscono il rimborso in caso di mancata ricezione della merce (c.d. pagamenti (…)), sistemi che neutralizzano il rischio per l’acquirente e rendono irrilevante la circostanza che il venditore non sia rintracciabile e/o non abbia mostrato prima la merce all’acquirente”.
La decisione
Si è detto infatti che, “sebbene la scarsa diligenza della persona offesa non escluda l’idoneità degli artifizi utilizzati dall’autore di una truffa (Cass. 43706/16), la mancata adozione di tali contromisure palesa l’equilibrio contrattuale delle parti o, quantomeno, la volontà della persona offesa di accettare una trattativa in condizioni di parità, situazione questa che, all’evidenza, esclude la ricorrenza di una minorata difesa”.
Nel caso in esame, la possibilità di approntare una “adeguata difesa” rispetto al contesto in cui la parte offesa aveva contrattato aveva escluso di per sé la possibilità di qualificare la condotta dell’odierno imputato alla stregua dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 5 c.p..
Per queste ragioni, il Tribunale di Pescara (sentenza n. 34/2020) ha qualificato il reato contestato come truffa semplice.
Avv. Sabrina Caporale
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