L’evoluzione dal 2004 all’ultimo arresto Cass. Civ. n. 28993 dell’11 novembre 2019 del danno da perdita di chance – Parte prima

Giuridicamente la chance è la effettiva occasione di conseguire un determinato bene. E’ un’entità suscettibile di autonoma valutazione di creazione giurisprudenziale in seno al  danno patrimoniale. Da oltre un decennio il danno da perdita di chance configura un’autonoma voce di danno patrimoniale poiché presente nel patrimonio del danneggiato quando si verifica l’illecito.

Tale perdita deve essere commisurata al venir meno della possibilità di conseguire un determinato risultato (Cass. 29/11/2012 n. 21245).

La domanda di risarcimento del danno patrimoniale per perdita di chance è ontologicamente diversa da quella di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato, perché in questo secondo caso l’accertamento è incentrato sul nesso causale del mancato guadagno, mentre nel primo l’oggetto dell’indagine è un particolare tipo di danno, e segnatamente una distinta ed autonoma ipotesi di danno emergente, incidente su di un diverso bene giuridico, quale la mera possibilità del risultato finale.

Per ricostruire, accertare e quantificare questo tipo di danno, sono state elaborate due opposte teorie: quella eziologica e quella ontologica.

Secondo la tesi che ricostruisce la chance in chiave eziologica si configura come “occasione persa” intesa in termini di lucro cessante.

Diversamente, la tesi che ricostruisce la chance in chiave ontologica la qualifica in termini di danno emergente, come posta attiva già esistente nel patrimonio del soggetto che “non va configurato come danno futuro, legato alla ragionevole probabilità di un evento, ma come danno concreto, attuale, certo, ricollegabile alla perdita di una prospettiva favorevole, già presente nel patrimonio del soggetto”.

Il danno da perdita di una chance sfavorevole è risarcibile solo qualora il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, il collegamento causale tra fatto e ragionevole probabilità di conseguire il risultato utile.

La chance, in altri termini, per essere risarcita deve consistere in un’elevata probabilità di successo e non in una mera possibilità di ottenere un risultato favorevole (Cass. 4400/2004).

Come già detto, è una posta risarcitoria già presente nel quadro patrimoniale del danneggiato ancor prima dell’evento lesivo. Conseguentemente dopo avere subito l’evento lesivo si configura per il danneggiato un danno attuale.

Ciò che viene leso è la legittima aspettativa del danneggiato.

Nella valutazione del nesso di causalità tra fatto illecito e danno da perdita di chance, la giurisprudenza segue il criterio della probabilità ritenendo necessario che “venga fornita la prova, in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, della realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e precluso dalla condotta illecita di cui il danno risarcibile deve essere immediata e diretta conseguenza” (Cass. 23240/2011).

Il fulcro del nesso di causalità nella valutazione della perdita di chance è quindi costituito dalle probabilità perdute quando viene dimostrato che un evento illecito abbia causato la perdita di occasioni di raggiungere un risultato utile.

Ne consegue che il danneggiato per vedere accolta la domanda di risarcimento avrà l’onere di provare di avere avuto una chance e di non averla potuta cogliere. Detto in altri termini, deve dimostrare di avere avuto una ragionevole probabilità di verificazione della stessa.

Il danno liquidato non sarò eguale al guadagno atteso e sperato perché la chance costituisce un bene diverso.

Tuttavia, un filone della Suprema Corte ha argomentato che “la perdita di una chance favorevole non costituisce un danno diverso ma soltanto se la chance perduta aveva la certezza o l’elevata probabilità di avveramento da desumersi in base ad elementi certi ed obiettivi” (Cass. 22366/2012; 6488/2017).

Essendo la perdita di chance di matrice giurisprudenziale non è rinvenibile una definizione univoca. Solo di recente la Suprema Corte (Cass. civ., sez. III, 9 marzo 2018 n. 5641) ha affermato “che essa risponde ad una scelta, hic et nunc, di politica del diritto, la cui risarcibilità consente …[..].. di temperare equitativamente il criterio risarcitorio dell’all or nothing”.

Invero, quello che oggi viene indicato come “all or nothing” non è altro che una rivisitazione, certamente più suggestiva, di quanto predicato negli ultimi quindici anni da dottrina e giurisprudenza, ovverosia che “il danno deve essere interamente risarcito in tutti i suoi aspetti”, evitando chiaramente risarcimenti duplicatori e bagatellari.

Questo pensiero, del resto, è stato cristallizzato nella celeberrima sentenza del 2008 “sul danno esistenziale” (Cass. 26792/2008).

Nella materia sanitaria la connotazione della perdita di chance è stata rinvenuta nei casi di “diagnosi tardive” e di “riduzione delle chance di più lunga sopravvivenza”.

Numerosi sono stati nel 2018 gli interventi dei Supremi Giudici riguardo la perdita di chance i quali hanno anche chiarito che “la morfologia e l’oggetto della (supposta) chance perduta ha ad oggetto (una lesione e) un danno non patrimoniale…[..].. il modello teorico della perdita di chance è stato e tuttora resta il danno patrimoniale, dibattuta essendone la sola forma -e cioè quella di danno emergente piuttosto che di lucro cessante-….[….]…. e quando l’evento di danno è costituito dalla mancanza del risultato, e non dalla possibilità (mancata) di un risultato sperato, non è corretto parlare di chance perduta perché si tratta di altro e diverso evento di danno”.

Nel corso del 2018, come detto, si sono registrati interventi di legittimità significativi (Cass. 29829/2018) in merito al  danno da perdita di chance di maggiore sopravvivenza e da peggioramento della qualità della vita residua e al suo nesso con lecondotte negligenti, ed è stato evidenziato che “ il concetto di chance postula un ‘incertezza del risultato sperato e non già il mancato risultato stesso” e ” il risarcimento, in caso di perdita di chance non patrimoniale, non potrà essere proporzionale al risultato perduto ma andrà commisurato, in via equitativa, alla “possibilità perduta” di realizzarlo”.

Ciò, evidentemente, perché è privo di logica -oltrechè pericoloso- veicolare il mancato risultato in una prestazione d’opera professionale che non è obbligazione di “risultato”, bensì di “mezzi”.

Ed ancora (Cass. 25727/2018) ha specificato che il danneggiato per l’ottenimento del ristoro da perdita di chance ha l’onere di provare la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta.

Come detto inizialmente il danno da perdita di chance è nato nell’alveo del danno patrimoniale, solo nel corso di questo ultimo decennio la giurisprudenza ha cercato di armonizzarlo coi principi della responsabilità civile e del nesso causale.

Interessante al riguardo si rivela la pronunzia n. 5641/2018 che evidenzia la “difficile trasposizione” del concetto di perdita di chance nel danno non patrimoniale.

Secondo tale pronunzia “la chance patrimoniale postula la preesistenza di un quid su cui va ad incidere sfavorevolmente la condotta colpevole del danneggiante impedendone la possibile evoluzione migliorativa, così non è nell’area del danno non patrimoniale rappresentata anch’essa (e segnatamente nel sottosistema della responsabilità sanitaria), sul piano funzionale, dalla possibilità di conseguire un risultato migliorativo della situazione preesistente, ma morfologicamente diversa rispetto alla prima: la presenza del sanitario, infatti, rappresenta una chance per il miglioramento delle condizioni di vita del paziente “prima ancora della sua cancellazione colpevole”.

Manca, cioè, nel caso della condotta del medico, un qualcosa, inteso come preesistenza di una situazione “positiva” che invece è peggiorata dalla condotta colpevole (il paziente è portatore di una condizione di salute che, prima dell’intervento del medico, rappresenta un pejus, e non un quid in positivo, sul piano della chance).

Questa diversità fattuale incide poi sulla liquidazione perché solo nel danno patrimoniale l’accertamento della chance può essere legato a valori oggettivi mentre nel danno non patrimoniale dovrà verificarsi la possibilità perduta di realizzo.

Inoltre, la Corte evidenzia che la qualificazione del danno come possibilità perduta non esclude, in nessun caso, la necessità di verificare il nesso causale tra condotta ed evento.

SEGUE

Avv. Emanuela Foligno

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