Il quantum, in caso di feto nato morto, va commisurato alla perdita di chance di un futuro rapporto parentale, non alla perdita di un rapporto parentale già esistente

La vicenda trae origine dalla nascita di un feto morto, con conseguente avvio di un giudizio civile – qui a commento –  e di un giudizio penale nei confronti del Ginecologo.

Il Tribunale di Lecce (sentenza n. 1899 del 18 agosto 2020), sulla base della C.T.U. espletata in sede penale, ha accertato la responsabilità del Medico per mancato trasferimento della paziente presso un centro specialistico,  per aver omesso di registrare gli elementi utili per una diagnosi corretta e per la mancata esecuzione di ecografie bisettimanali, utili ad accertare il sorgere di complicanze come quella della polidramnios, effettivamente verificatasi con esito letale per uno dei due feti.

Preliminarmente il Tribunale, in applicazione dei principii di cui alla Corte Cass. n. 28811/17, chiarisce l’irretroattività della legge Gelli ed afferma che “le prestazioni si collocano temporalmente in data antecedente rispetto all’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco. Con la conseguenza che la previsione ivi contenuta, della natura extracontrattuale della responsabilità del sanitario, non può trovare applicazione”.

Dopo panoramica giurisprudenziale viene condivisa l’impostazione, ormai nota e consolidata, che incombe sul paziente l’onere di provare il nesso di causalità tra l’aggravamento, o l’insorgere, della patologia e l’azione o l’omissione dei sanitari.

Conseguentemente la prova del nesso causale tra evento (feto nato morto) e condotta deve essere raggiunta secondo la regola della riferibilità causale dell’evento stesso all’ipotetico responsabile secondo i principi “del più probabile che non”.

La CTU svolta nel procedimento penale ha concluso che l’errore del Medico non ha determinato “la morte del feto (evento che si sarebbe comunque verificato con elevata probabilità), ma la chance per il feto di sopravvivere”.

Per tale ragione il Tribunale rileva che il danno risarcibile ai genitori riguarda non la perdita del rapporto parentale in sé, bensì la perdita di chance del rapporto parentale.

Al riguardo specifica che la perdita di chance si verifica quando dalla condotta dell’agente derivi un evento di danno incerto, ovverosia un’insanabile incertezza rispetto all’eventualità di maggior durata della vita e di minori sofferenze.

In altri termini, il danno consiste nella perdita della possibilità di accedere ad un risultato favorevole comunque incerto.

Nel caso in scrutinio, la sopravvivenza del nascituro sarebbe stata comunque incerta anche nel caso in cui il Medico avesse assunto la condotta corretta.

Per rimarcare la differenza tra danno da perdita di chance e danno da perdita del rapporto parentale viene fatto riferimento al principio secondo cui l’incertezza del risultato incide sulla identificazione del danno e non sul nesso causale

Ciò perchè la possibilità perduta di un risultato sperato “è la qualificazione/identificazione di un danno risarcibile a seguito della lesione di una situazione soggettiva rilevante (..) e non della relazione causale tra condotta ed evento, che si presuppone risolta positivamente prima e a prescindere” (Cass. civ. n. 28993/19).

In tale prospettiva, secondo il Tribunale, la perdita della chance di un futuro rapporto parentale, non ancora instauratosi, è differente dalla perdita di un rapporto parentale già esistente e consolidatosi.

La perdita di un rapporto parentale solo sperato e non ancora concretizzatosi è di minor spessore rispetto alla perdita di un rapporto ormai consolidatosi e fatto di quotidianità, frequentazioni, abitudini di vita.

Per tale ragione, la liquidazione del danno viene ridotta rispetto ai valori medi previsti dalle le c.d. Tabelle di Milano per il danno da perdita di congiunto.

Nel concreto, il Giudice ha liquidato il danno sulla base dei valori monetari indicati dalle tabelle milanesi per la lesione del rapporto parentale, diminuite in proporzione alla percentuale di probabilità di morte accertate dai CTU -che hanno stimato la sopravvivenza al 35-50% per entrambi i feti-.

La sentenza qui in commento non si condivide laddove, posto che la sopravvivenza del nascituro sarebbe stata comunque incerta anche nel caso in cui il Medico avesse assunto la condotta corretta, tale incertezza non può, e non deve, gravare sui danneggiati.

L’incertezza del risultato non incide sulla identificazione del danno.

E’ del tutto irrazionale che venga qualificata perdita di chance una possibilità di sopravvivenza “compresa tra il 35-50%”, laddove si dovrebbe discutere di nesso causale che regola la connessione tra danno ed evento e poi, qualificare il danno risarcibile, e non viceversa.

E’ lo stesso Tribunale, del resto, ad affermare proprio tale concetto: la possibilità perduta di un risultato sperato “è la qualificazione/identificazione di un danno risarcibile a seguito della lesione di una situazione soggettiva rilevante (..) e non della relazione causale tra condotta ed evento, che si presuppone risolta positivamente prima e a prescindere” (Cass. civ. n. 28993/19).

Quindi, se è vero, come lo è, che il nesso di causa è la connessione meno probabile rispetto a tutte le altre, il ragionamento svolto è errato, o quantomeno irrazionale.

Avv. Emanuela Foligno

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