In caso di responsabilità medica per decesso del paziente il giudizio controfattuale deve essere riportato al fatto storico e non può fondarsi solo sulla statistica del coefficiente di probabilità

La Suprema Corte (Cass. Pen., sez. VI; sentenza n. 28294 del 12 ottobre 2020) nel ribadire che il nesso causale può essere ravvisato quando, sulla base del giudizio controfattuale condotto in base a una regola di esperienza generalizzata o una legge scientifica universale o statistica, si accerti che, se il medico avesse realizzato la condotta doverosa, l’evento non si sarebbe verificato, o si sarebbe verificato in epoca significativamente posteriore o con minore intensità, specifica a chiare lettere che non è corretto decretare l’esistenza del nesso causale in maniera automatica solo basandosi sul coefficiente di probabilità espresso dalla statistica di riferimento.

La Corte d’Appello di Milano, riformando parzialmente la sentenza di primo grado, ha condannato il Medico in solido con l’Azienda Ospedaliera milanese al pagamento della provvisionale in favore delle parti civili costituite e ha confermato la condanna del Medico per l’omicidio colposo del paziente.

Al Medico viene contestato di avere cagionato la morte del paziente per carcinoma vescicale metastatico e di avere omesso l’esame istologico sugli interventi di resezione vescicale, privando il paziente di definire la natura della malattia e riducendogli le aspettative di vita.

Avverso la sentenza della Corte d’Appello propongono distinti ricorsi per Cassazione l’imputato, il responsabile civile dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale e le parti civili.

Il Medico e il responsabile civile sostanzialmente lamentano vizio logico-giuridico in tema di accertamento del nesso di causalità, ed in particolare nello svolgimento del giudizio controfattuale che veniva basato esclusivamente su meri dati statistici e non sulla concreta evoluzione fisiopatologica della malattia.

Inoltre il Medico lamenta che la Corte non abbia tenuto in considerazione la circostanza che per ben tre volte prescriveva al paziente l’esame citologico delle urine, del tutto assimilabile all’esame istologico.

Difatti, la mancata effettuazione da parte del paziente dell’esame citologico delle urine prescritto dal Medico, appare condotta idonea ad interrompere il nesso causale con l’evento finale.

Tale esame, infatti, avrebbe potuto fornire con certezza una diagnosi della malattia equiparabile a quella che si ritiene omessa a seguito della mancata effettuazione dell’esame istologico

Nello specifico, i Consulenti confermavano che il ritardo diagnostico, quantificabile in 18 mesi e l’adozione di terapie differenti “avrebbe potuto garantire aspettative di vita in termini probabilistici maggiori”; aggiungendo che “se una tempestiva diagnosi non avrebbe evitato il decesso, il reato sussisterebbe comunque anche se avesse anticipato di breve tempo la morte”……”Tuttavia, pur in presenza delle criticità discusse, in termini penalistici non è possibile concludere che una anticipazione della diagnosi ed una corretta strategia terapeutica avrebbero con certezza evitato il decesso del paziente o prolungato sensibilmente la sua sopravvivenza”.

Secondo i CTU, “non è possibile stabilire con certezza se la malattia di esordio (luglio 2010) fosse muscolo invasiva o non muscolo invasiva (…) dal punto di vista statistico la possibilità di una malattia muscolo invasiva all’esordio si colloca fra il 30% e 50%. “

In buona sostanza, i CTU si sono limitati ad evidenziare che il tumore che aveva colpito il paziente era di quelli a maggiore aggressività e ad alto grado di malignità.

Per contro, non hanno fornito dati scientifici in merito all’esordio della malattia ed alla sua evoluzione, rendendo così vano ogni tentativo di fornire dati certi in merito alla efficacia concreta di qualsivoglia terapia applicabile al caso concreto.

Gli Ermellini ritengono fondate le censure avanzate da imputato e responsabile civile circa vizi logico-giuridici della sentenza impugnata in tema di accertamento del nesso di causalità.

Preliminarmente evidenziano il principio dominante secondo cui è “causa di un evento quell’antecedente senza il quale l’evento stesso non si sarebbe verificato”.

Da questo concetto nasce la nozione di giudizio controfattuale, che è l’operazione intellettuale mediante la quale, pensando assente una determinata condizione (la condotta antigiuridica tenuta dell’imputato), ci si chiede se, nella situazione così mutata, si sarebbe verificata, oppure no, la medesima conseguenza: se dovesse giungersi a conclusioni positive, risulterebbe, infatti, evidente che la condotta dell’imputato non costituisce causa dell’evento.

In altri termini, il giudizio controfattuale costituisce il fondamento della teoria della causalità accolta dal nostro codice, e cioè della teoria condizionalistica.

Il giudizio controfattuale, imponendo di accertare se la condotta doverosa omessa, qualora eseguita, avrebbe potuto evitare l’evento, richiede preliminarmente l’accertamento di ciò che è effettivamente accaduto e cioè la formulazione del c.d. giudizio esplicativo.

Per effettuare il giudizio controfattuale è necessario ricostruire con precisione la sequenza fattuale che ha condotto all’evento, chiedendosi poi se, ipotizzando come realizzata la condotta dovuta dall’agente, l’evento lesivo sarebbe stato o meno evitato o posticipato.

E’ necessario accertare il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia, in quanto solo in tal modo è possibile verificare se, ipotizzandosi come realizzata la condotta dovuta dal sanitario, l’evento lesivo sarebbe stato evitato o differito.

L’importanza della ricostruzione degli “anelli determinanti” della sequenza eziologica è stata sottolineata, in giurisprudenza, laddove si è affermato che, al fine di stabilire se sussista o meno il nesso di condizionamento tra la condotta del medico e l’evento lesivo, non si può prescindere dall’individuazione di tutti gli elementi rilevanti in ordine alla “causa” dell’evento stesso.

“Solo conoscendo in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici la scaturigine e il decorso della malattia è possibile analizzare la condotta omissiva colposa addebitata al sanitario per effettuare il giudizio controfattuale, avvalendosi delle leggi scientifiche e/o delle massime di esperienza che si attaglino al caso concreto (Sez. 4, n. 25233 del 25/05/2005)”.

Sussiste, pertanto, il nesso di causalità tra l’omessa adozione, da parte del Medico, di misure atte a rallentare o bloccare il decorso della patologia e il decesso del paziente, quando risulta accertato, secondo il principio di controfattualità, che la condotta doverosa avrebbe inciso positivamente sulla sopravvivenza del paziente.

Specificano gli Ermellini, inoltre, che le Sezioni Unite (SS.UU. 38343/2014 e 2012/Franzese) hanno sviluppato il “modello epistemologico” che delinea un modello dell’indagine causale capace di integrare l’ipotesi esplicativa delle serie causali degli accadimenti e la concreta caratterizzazione del fatto storico, e ribadiscono che, nel reato colposo omissivo improprio, il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, che a sua volta deve essere fondato, oltre che su un ragionamento di deduzione logica basato sulle generalizzazioni scientifiche, anche su un giudizio di tipo induttivo elaborato sull’analisi della caratterizzazione del fatto storico e sulle particolarità del caso concreto.

La Corte d’Appello di Milano non ha seguito tali principi perché ha basato -errando- il suo giudizio su dati statistici generali di evoluzione della patologia, dando esclusivo rilievo -ipotizzando come effettuato l’esame istologico- ai coefficienti di probabilità statistica di sopravvivenza (a cinque anni) del paziente forniti dai periti, variabili dal 25% al 70% a seconda della natura muscolo-invasiva o meno della malattia all’esordio.

Ragionare solo in termini di probabilità statistica contrasta con gli insegnamenti della giurisprudenza.

La differenza esistente fra probabilità statistica e probabilità logica è significativa: la prima attiene alla verifica empirica circa la misura della frequenza relativa nella successione degli eventi; la seconda attiene alla verifica ulteriore, sulla base dell’intera evidenza disponibile, circa l’attendibilità dell’impiego della legge statistica per il singolo evento ai fini della persuasiva e razionale credibilità dell’accertamento giudiziale.

In altri termini, il concetto di probabilità logica impone di tenere conto di tutte le caratteristiche del caso concreto, integrando il criterio della frequenza statistica con tutti gli elementi indiziari astrattamente idonei a modificarla.

Se, quindi, la probabilità statistica viene integrata da tutti gli elementi probatori forniti dall’indagine processuale, si può addivenire a una valutazione di elevato grado di credibilità razionale, non più espresso in termini meramente percentualistici.

Non bisogna ragionare in termini di certezza assoluta, bensì in termini di certezza processuale, sulla scorta di un giudizio di alta probabilità logica o comunque di elevata credibilità razionale, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite.

La Corte di merito, in sostanza, limitandosi a sostenere il giudizio controfattuale sulla scorta del coefficiente di probabilità statistico-astratta dl sopravvivenza per i pazienti affetti dalla patologia tumorale vescicale, non ha posto in essere un giudizio di tipo induttivo, sulla base della caratterizzazione del fatto storico e delle peculiarità del caso concreto.

Oltretutto, è pacifico che sussiste nesso di causalità rispetto all’evento, da intendersi non soltanto nella morte del paziente, ma anche nell’accelerazione della morte stessa.

L’anticipazione del decesso – comunque inevitabile – dovuto a errori diagnostici e/o a cure inadeguate, è circostanza che rientra nella tipicità del delitto di omicidio colposo, trattandosi di evento-morte a tutti gli effetti riconducibile alla condotta colposa del medico.

Il Medico è tenuto ad apprestare una terapia adeguata alla malattia, al fine di curare e mantenere in vita il paziente per tutto il tempo consentito dalla migliore scienza ed esperienza medica.

La Suprema Corte cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione.

Avv. Emanuela Foligno

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