La responsabilità medica, sul versante penale, è imprigionata nel concetto di colpa generica e dalle sussistenti lacune legislative non superate dalla riforma Gelli-Bianco
PARTE PRIMA
La responsabilità penale medica è in continuo fermento.
Due riforme a distanza di cinque anni, contrasti rilevanti di giurisprudenza, di cui uno approdato alle Sezioni Unite: questo l’ordito della tematica.
Le due riforme normative sono il frutto dell’incessante lavorìo della giurisprudenza che tende a garantire al Medico dagli attacchi della cosiddetta “medicina difensiva”.
È proprio sulla scia della degli atteggiamenti di “medicina difensiva” che è stato emanato il Decreto Balduzzi e, successivamente, la legge Gelli-Bianco.
Si consideri anche che la medicina difensiva aveva (ha) una notevole incidenza sulle finanze dello Stato poichè l’esecuzione di esami o interventi superflui gravano in modo significativo sulla spesa pubblica.
Riformare la materia era senz’altro necessario, ma rimane comunque singolare in doppio intervento del legislatore in un così breve arco temporale.
Tale stranezza, di fatto, ha impedito di stimare l’evolversi, o meno, dei casi di medicina difensiva nel periodo di vigenza del Decreto Balduzzi.
Le riforme menzionate, tuttavia, hanno fatto sorgere problemi di definizione.
La legge Balduzzi stabiliva che il rispetto delle linee guida avrebbe escluso la responsabilità per colpa lieve, senza scolpire il concetto di colpa lieve. Conseguentemente sono sorte difficoltà nello stabilire in concreto quando si possa considerare integrata la colpa grave.
La medesima legge, inoltre, non prevedeva nessuna limitazione della causa di esclusione della responsabilità, la quale avrebbe operato nei casi di imperizia, negligenza e imprudenza.
Altro aspetto problematico riguarda le “linee guida”, che sono rimaste di carattere non risolutivo per l’accertamento della responsabilità medica.
Per contro ai “vuoti” della Legge Balduzzi, la Gelli-Bianco trabocca di distinzioni, che comunque hanno indotto numerosi interventi di legittimità e di merito con ratio molto diverse tra di loro.
Rimane ancora il problema della certificazione delle linee guida e di un atteggiamento univoco sulla “imperizia”.
Ben presto su tali problematiche si è creato un contrasto giurisprudenziale composto dalle Sezioni Unite con la sentenza Mariotti.
Secondo tale ultima impostazione il Sanitario risponde a titolo di colpa per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica se l’evento si è verificato per colpa anche lieve da negligenza o imprudenza.
Ed ancora risponderà il Sanitario se l’evento si è verificato per colpa anche lieve da imperizia sia nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione dell’atto medico quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziale, sia nell’ipotesi di errore rimproverabile nella individuazione e nella scelta di linee guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto, fermo restando l’obbligo del medico di disapplicarle quando la specificità del caso renda necessario lo scostamento da esse.
Ad ultimo, il Sanitario sarà considerato responsabile se l’evento si è verificato per colpa grave da imperizia nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione, quando il medico, in detta fase, abbia comunque scelto e rispettato le linee-guida o, in mancanza, le buone pratiche che risultano adeguate o adattate al caso concreto, tenuto conto altresì del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico.
E’ di solare evidenza, dunque, quanto la Gelli-Bianco sia più sfavorevole rispetto alla Balduzzi, visto che la causa di esclusione della responsabilità opera esclusivamente per i casi di imperizia.
Il Tribunale dovrebbe quindi distinguere in primo luogo l’imperizia dalle altre forme di colpa generica e, in secondo luogo, stabilire se la colpa sia lieve o grave nel caso di imperizia.
Il punto problematico è proprio questo, ovvero : se sia possibile una netta distinzione tra forme di colpa generica nella prassi, e stabilire il grado della colpa senza un riferimento normativo preciso.
SEGUE
Avv. Emanuela Foligno
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