La condizione di madre non può costituire motivo per trattamenti differenziati dei lavoratori: costituisce discriminazione diretta adibire una lavoratrice con quattro figli ad orario di lavoro diverso da quello della generalità delle altre dipendenti

La vicenda

Con ricorso depositato presso il Tribunale di Pesaro una lavoratrice madre, impiegata come operatrice socio sanitaria in un Istituto che gestiva una casa di riposo, aveva chiesto l’accertamento della discriminazione diretta posta in essere nei suoi confronti dalla datrice di lavoro con conseguente condanna per quest’ultima ad assegnarle turni lavorativi analoghi a quelli assegnati agli altri OOSS (due mattine, un pomeriggio, una notte uno smonto e un riposo), oltre al risarcimento del danno morale e patrimoniale.

A sostegno della propria domanda, la ricorrente aveva affermato che la struttura era diretta da due religiose con alle proprie dipendenze circa 26 addetti.

Gli operatori socio sanitari lavoravano su tre turni: mattutino (6.20-14.00); pomeridiano (14.00-21.30), e notturno (21.30-7.00), con le seguenti rotazioni: due mattine, un pomeriggio, una notte, smonto e riposo.

Assunta nel 2008, dall’anno successivo, la donna aveva sempre lavorato ruotando nelle tre turnazioni.

Senonché nel luglio 2014 la stessa comunicava all’istituto la propria quarta gravidanza; e per ragioni di salute anticipava il congedo per maternità, infastidendo la superiora.

Tornata dalla maternità nell’ottobre 2015, le venne comunicato un diverso orario di lavoro: dalle 16.00 alle 21.00, senza che neppure le fosse consegnata la divisa.

La ricorrente aveva più volte chiesto di poter modificare il proprio orario di lavoro, lavorando anche di mattina, al fine di poter avere più tempo per stare con i propri figli, tre dei quali andavano a scuola mentre il marito aveva un proprio lavoro. I figli più grandi erano così costretti a passare gran parte del loro pomeriggio (dalle 16.00 alle 18.00) in casa a controllare i due fratelli più piccoli, di 8 e 4 anni.

Ma, nonostante le ripetute richieste, la datrice di lavoro non acconsentiva a concederle la diversa turnazione, ossia la possibilità di accedere al turno mattutino.

Ebbene, stando così i fatti, l’adito Tribunale di Pesaro ha ritenuto che tale rifiuto fosse palesemente discriminatorio perché motivato dalla condizione di madre della ricorrente.

La discriminazione diretta

Secondo l’art. 25 del d.lg. n. 198/2006 ”Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga”.

Rientra adesso esplicitamente nella tutela del fattore-genere, ai sensi del comma 2-bis della norma, anche il trattamento deteriore basato sullo stato di gravidanza, di maternità o paternità, anche adottive, o in ragione di titolarità/esercizio dei diritti connessi a tali status, e ciò in conseguenza della novella di cui all’art. 1, c. 1, lett. p), n. 2, d.lgs. 25.1.2010, n. 5, apportata in attuazione della direttiva 2006/54/CE.

La speciale tutela prevista dall’art. 38, del d.lgs. 198/2006 si applica “Qualora vengano poste in essere discriminazioni in violazione dei divieti di cui al capo II del presente titolo… o comunque discriminazioni nell’accesso al lavoro, nella promozione e nella formazione professionale, nelle condizioni di lavoro compresa la retribuzione, …”.

Come rilevato dalla più recente dottrina, i divieti di cui agli artt. 27-35 del codice possono coinvolgere tutti gli atti e i comportamenti (unilaterali o bilaterali) rilevanti ai fini della costituzione, dello svolgimento e della cessazione del rapporto.

Sono coperte dai divieti tutte le fasi, quella precedente l’instaurazione del vincolo (in cui il soggetto si trova in una posizione di mera aspirazione al posto di lavoro) e dell’accesso, quella relativa alla formazione (nonché all’orientamento, al perfezionamento, all’aggiornamento, alla riqualificazione professionale, ai tirocini formativi e di orientamento), o allo svolgimento del rapporto (assegnazione di mansioni, trattamenti retributivi, trasferimenti, progressione in carriera ecc.), quella relativa all’estinzione, quella dell’accesso a forme di previdenza, di base e complementare, ed infine quella dell’affiliazione ad associazioni sindacali o professionali.

Si è detto anche che la tutela predisposta dall’art. 38 non ha natura cautelare poiché non presuppone una situazione di pericolo imminente che nella fattispecie sarebbe effettivamente arduo rinvenire (la condotta discriminatoria è molto risalente nel tempo).

L’onere della prova

Sul piano probatorio, in base all’art. 40, Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.

Si tratta di un regime probatorio agevolato che favorisce i lavoratori e le lavoratrici nella dimostrazione del nesso di causalità tra trattamento differenziato e fattore di discriminazione. La ricorrente dovrà perciò: a) allegare ed eventualmente dimostrare il fattore di discriminazione cui si assume riferibile il trattamento differenziale; b) affermare e dimostrare l’esistenza di un trattamento deteriore rispetto al termine di comparazione (e quindi a un soggetto, anche non più esistente o anche solo ipotetico, ma comunque non portatore del fattore protetto), prova che potrà darsi anche con l’ausilio del dato statistico.

Una volta assolto il predetto onere da parte dell’attore, sarà il datore di lavoro a dover dimostrare fatti, necessariamente specifici ed obiettivamente verificabili, idonei a far ritenere, nel caso di discriminazione diretta, l’inesistenza della discriminazione e quindi l’esistenza di una ragione non discriminatoria del trattamento differenziato, alternativa a quella normativamente presunta, e avente esclusiva rilevanza causale, oppure l’esistenza di una deroga, cioè l’esclusione della fattispecie dall’area del divieto (ad es. quando il trattamento differenziale dipenda da una caratteristica essenziale della prestazione, oggettivamente apprezzata).

Ebbene, nel caso in esame, l’istante aveva pienamente assolto l’onere probatorio su di essa gravante.

Era infatti, dimostrato, perché pacifico, che la ricorrente, madre di 4 figli, svolgesse le proprie mansioni esclusivamente in orario pomeridiano, a differenza delle altre 12 OOSS, impegnate in turni alternati mattino/pomeriggio/notte e che non fosse mai stata utilizzata in turni pomeridiani per sostituire il personale temporaneamente assente a differenza di altri dipendenti.

A tal proposito il Tribunale di Pesaro (decreto del 7 gennaio 2020) ha osservato che la nozione di discriminazione ha un carattere puramente oggettivo e prescinde da qualunque intento malevolo del datore di lavoro, che può discriminare un lavoratore per uno dei fattori di rischio considerati, anche indipendentemente da un animus malevolo.

Il caso in esame ne era un caso emblematico. La sostituzione di una dipendente che ha frequenti gravidanze è probabilmente più complicata se lavora in turni spezzati piuttosto che su turno unico.

Non assicurando la ricorrente la (ritenuta) necessaria continuità di servizio, era stata adibita al turno meno disagevole per l’organizzazione aziendale. Ciò non toglie che la convenuta, imponendo alla ricorrente il solo turno pomeridiano l’avesse trattata diversamente per una ragione che l’ordinamento disapprova poiché la condizione di madre non può costituire motivo per trattamenti differenziati dei lavoratori (Cass. 6575/2016).

In difetto di parametri legali più precisi e dovendo la sanzione non essere simbolica né sproporzionata, il giudice di primo grado ha ritenuto adeguato liquidare all’istante un indennizzo di € 5.884,00, pari ad 1/3 della retribuzione annua percepita.

Avv. Sabrina Caporale

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