Non sono nulle le dichiarazioni raccolte dal difensore, in sede di indagini difensive, solo perché non sottoscritte sotto ogni foglio dalle persone informate sui fatti
“L’atto redatto dal difensore, in sede di indagini difensive, ex artt. 391 bis e 391 ter cod. proc. pen., ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal Pubblico Ministero e può ritenersi nullo solo se vi è incertezza assoluta sulle persone intervenute o se manca la sottoscrizione dell’Avvocato o del sostituto che lo ha redatto, e non anche se l’informatore dichiarante non ha sottoscritto l’atto foglio per foglio“.
La vicenda
La Corte di appello di Roma aveva confermato la sentenza di condanna alla pena di legge relativamente al reato continuato di violenza sessuale emessa dal Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Cassino, nei confronti dell’imputati, all’esito del giudizio abbreviato.
L’imputato aveva, così, proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore di fiducia, denunciando le seguenti violazioni di legge.
In particolare, la difesa aveva raccolto le dichiarazioni di tre persone informate sui fatti (peraltro presenti nel momento in cui si verificavano i fatti contestati nell’imputazione).
Le dichiarazioni assunte ex art. 391 bis cod. proc. pen. erano state allegate al fascicolo del P.M. e con la richiesta di giudizio abbreviato condizionato, queste avrebbero dovuto costituire materiale valido, a tutti gli effetti, per il giudizio.
Il Giudice per l’udienza preliminare le aveva, tuttavia, ritenute inutilizzabili, perché prive della sottoscrizione dei dichiaranti in ogni foglio; giudizio, che successivamente, veniva confermato anche dalla Corte d’appello.
Ebbene, la difesa osserva che per l’art. 137 cod. proc. pen. la mancata sottoscrizione di un atto in ogni foglio non comporta la sua invalidità, poiché la nullità è prevista solo per l’incertezza assoluta sulle persone intervenute, o per la mancanza (del tutto) della sottoscrizione (art. 142 cod. proc. pen.).
Il difensore, infatti, deve considerarsi un pubblico ufficiale quando verbalizza le sommarie informazioni testimoniali, come ritenuto dalle Sezioni Unite della Cassazione (Sez. U, n. 32009 del 27/06/2006).
La vicenda giungeva così dinanzi ai giudici della Cassazione.
E, il ricorso è stato accolto.
Osservano, i giudici Ermellini che le sentenze di merito avevano ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni di tre persone informate sui fatti, assunte dal difensore ex art. 391 bis cod. proc. pen., in quanto la documentazione delle dichiarazioni non risultava sottoscritta in ogni foglio, ma solo alla fine, in calce, unitamente all’autenticazione del difensore.
La natura e le modalità delle investigazioni difensive
Prima di rispondere al quesito, la Suprema Corte si sofferma ad inquadrare la natura e le modalità delle investigazioni difensive svolte dalla difesa ex art. 391 bis, e documentate ex art. 391 ter cod. proc. pen..
L’atto redatto dal difensore ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal Pubblico Ministero, come ritenuto dalle Sezioni Unite: “Integra il reato di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 cod. pen.) la condotta del difensore che documenta e poi utilizza processualmente le informazioni delle persone in grado di riferire circostanze utili alla attività investigativa, verbalizzate in modo incompleto o non fedele, in quanto l’atto ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal pubblico ministero” (Sez. U, n. 32009 del 27/06/2006).
A ciò deve aggiungersi che l’art. 359 cod. pen. qualifica il difensore come persona esercente un servizio di pubblica necessità, ma, tuttavia, l’avvocato assume la veste di pubblico ufficiale quando procede alla formazione del verbale nel quale trasfonde le informazioni ricevute ai sensi degli artt. 391 bis e ter cod. proc. pen..
La L. n. 397 del 2000 ha, in tale senso, potenziato il ruolo del difensore nel processo penale, introducendo una disciplina organica delle indagini difensive, tipizzando gli atti espletabili dal difensore, tra i quali vi rientra il colloquio con persone ritenute a conoscenza dei fatti, ed ha indicato le forme per documentare ed utilizzare nel processo i risultati dell’indagine.
Cosicché a norma dell’art. 391 bis cod. proc. pen. il difensore – nell’acquisire notizie da una persona a conoscenza dei fatti oggetto di un processo – può procedere in tre modi: a) conferire con essa, senza documentare il colloquio; b) richiedere una dichiarazione scritta; c) procedere ad esame diretto della stessa.
La documentazione del ricevimento di una dichiarazione scritta o dello svolgimento dell’esame orale deve avvenire secondo le modalità previste.
L’art. 391 decies cod. proc. pen. disciplina, poi, l’utilizzazione processuale della documentazione delle indagini difensive, prevedendo che il verbale delle dichiarazioni rese dalla persona informata dei fatti può essere utilizzato per le contestazioni ex art. 500 cod. proc. pen. ed è acquisibile al dibattimento mediante lettura ai sensi degli artt. 512 e 513 cod. proc. pen..
La documentazione di dichiarazioni acquisite nel corso di investigazioni difensive
Quanto alla documentazione di dichiarazioni acquisite nel corso di investigazioni difensive, – affermano i giudici della Corte – va premesso anzitutto che non può mettersi in dubbio l’obbligo di fedeltà del difensore nella verbalizzazione e il dovere di documentare le dichiarazioni in forma integrale; obblighi che costituiscono, certamente, garanzia pure per il soggetto chiamato dal legale a rendere le informazioni.
L’esistenza degli obblighi anzidetti si riconnette alla disciplina specifica delle attività difensive, al loro valore e agli effetti che ricevono nel processo; gli obblighi sono funzionali allo scopo di attribuire all’indagine difensiva la stessa valenza probatoria dell’attività del P.M..
Inoltre, l’art. 371 ter cod. pen., impone un dovere di dire il vero, penalmente sanzionato, alla persona informata dei fatti che viene sentita dal difensore; la disposizione in oggetto verrebbe del tutto vanificata qualora il difensore stesso potesse non riportare compiutamente o modificare arbitrariamente le dichiarazioni ricevute.
Infatti, l’art. 391 bis cod. proc. pen., comma 9, prevede la sospensione del verbale quando la dichiarazione appaia autoindiziante e la inutilizzabilità, contro il dichiarante, delle dichiarazioni di tal genere eventualmente rese in precedenza.
Ne deriva che la infedele o incompleta documentazione delle dichiarazioni acquisite a verbale dal difensore non può iscriversi nel novero delle garanzie di libertà dell’avvocato nell’espletare il proprio mandato nell’interesse del cliente.
Egli è obbligato alla correttezza della verbalizzazione, proprio per il rilievo che tale verbale riceve nell’ordinamento processuale.
Se dunque, da una parte non può omettersi di affermare che il difensore non ha il dovere di cooperare alla ricerca della verità e che ad esso è riconosciuto il diritto di ricercare soltanto gli elementi utili alla tutela del proprio assistito, deve allo stesso tempo dirsi che egli non ha neppure il diritto di manipolare le informazioni ricevute, ovvero di selezionarle verbalizzando solo quelle favorevoli.
La prova dichiarativa assunta dal difensore, per essere affidabile al pari di quella raccolta dall’accusa, necessita di tali limiti alla libertà del difensore.
Deve perciò concludersi che “gli elementi di prova raccolti dal difensore ai sensi dell’art. 391 bis cod. proc. pen. sono equiparabili, quanto ad utilizzabilità e forza probatoria, a quelli raccolti dal pubblico ministero e, pertanto, il giudice al quale essi siano stati direttamente presentati ai sensi dell’art. 391 octies cod. proc. pen. non può limitarsi ad acquisirli, ma deve valutarli unitamente a tutte le altre risultanze del procedimento, spiegando – ove ritenga di disattenderli – le relative ragioni con adeguato apparato argomentativo”
Il difensore, pertanto, è obbligato ad osservare le modalità di documentazione previste dalla norma, pena la sanzione penale.
Sul punto, parte della giurisprudenza di legittimità, in passato ha ritenuto di affermare il principio per cui: “In tema di indagini difensive, sono inutilizzabili, perché assunte in violazione delle modalità previste dall’art. 391 ter cod. proc. pen., comma 3, le informazioni documentate nel verbale mancante di sottoscrizione alla fine di ogni foglio” (Sez. 2, n. 6524 del 20/01/2011)
Ma secondo l’attuale giudizio della Suprema Corte di Cassazione, le uniche ipotesi di inutilizzabilità delle dichiarazioni raccolte dal difensore in sede di indagini difensive, sono quelle contenute nell’art. 142 cod. proc. pen. (valida anche per i verbali del P.M.) che prevede la nullità del verbale “se vi è incertezza assoluta sulle persone intervenute o se manca la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha redatto”. Infatti il difensore assume la veste di pubblico ufficiale nella documentazione delle dichiarazioni delle persone informate sui fatti.
È questa, del resto, l’unica norma che prevede l’invalidità di un verbale, e la giurisprudenza non può creare una norma specifica per il solo verbale redatto ex art. 391 ter cod. proc. pen.. Ne risulterebbe una lesione al diritto di difesa, con conseguente rilevanza di una questione di costituzionalità della norma, se fosse così interpretata.
Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto e annullata con rinvio la sentenza impugnata.
La redazione giuridica
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