È possibile desumere anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera, la natura discriminatoria del licenziamento intimato alla lavoratrice madre

La vicenda

Una lavoratrice madre aveva proposto impugnazione contro la decisione del Tribunale di Roma che, in qualità di giudice del lavoro, aveva dichiarato la legittimità del licenziamento intimatole dal proprio datore di lavoro.

A sua detta erroneamente, il primo giudice non aveva ritenuto:

  • la nullità del licenziamento, discriminatorio in quanto adottato in ragione della sua condizione di lavoratrice madre;
  • l’insussistenza del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, attesa la continuazione dell’attività da parte del datore di lavoro e la fittizietà dell’esternalizzazione della suddetta attività.

La donna aveva lavorato alle dipendenze del convenuto dal 2012 e dal 2.3.2015 all’8.9.2017 era stata continuativamente assente dal lavoro per maternità, congedo parentale e malattia per interruzione della gravidanza, oltre che per ferie nel mese di agosto 2015.

Il licenziamento della lavoratrice madre

Nel settembre del 2017, il datore di lavoro le comunicava il licenziamento per giustificato motivo oggettivo “attesa la totale cessazione dell’attività cui ella era addetta, l’assenza di possibili compiti ulteriori e la conseguente impossibilità di ricollocazione in qualsivoglia mansione”.

Da quanto emerso la ricorrente, al pari degli altri tre colleghi già dipendenti del convenuto, prestava la sua attività lavorativa occupandosi dell’elaborazione e redazione delle buste paga mensili dei dipendenti delle aziende clienti del convenuto, nonché dei modelli fiscali e previdenziali connessi per il versamento di tasse e contributi, dell’espletamento di pratiche amministrative esterne presso Inali, Inps, Agenzia delle entrate.

Sulla base della documentazione prodotta era apparso del tutto insussistente il motivo posto a giustificazione del licenziamento della ricorrente e, cioè, la cessazione dell’attività di elaborazione dati cui era addetta.

Era, inoltre, emerso dagli atti processuali che la ricorrente fosse stata licenziata il primo giorno successivo al termine del congedo parentale e dopo un periodo di assenza dal lavoro di oltre due anni, dovuto, quasi interamente, alle gravidanze e maternità.

Parimenti incontestata era la circostanza che a quest’ultima non fosse stata formulata la stessa proposta effettuata ai suoi colleghi e, cioè, la risoluzione per dimissioni del rapporto di lavoro in cambio della formale assunzione da parte di altro soggetto per lo svolgimento della medesima attività precedentemente svolta alle formali dipendenze del convenuto.

Orbene, tali circostanze hanno fatto emergere la natura discriminatoria del licenziamento  poiché adottato in ragione della sua condizione di lavoratrice madre.

Al riguardo la Corte d’appello capitolina (Sezione Lavoro, sentenza n. 4185/2019) ha ricordato che il D.lgs. n. 198/2006, recante il codice delle pari opportunità tra uomo e donna, all’art. 25, comma 2-bis, stabilisce che “costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché’ di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti”.

Il successivo art. 40 dello stesso decreto legislativo (collocato nel titolo III, dedicato alla tutela giudiziaria) prevede, in materia di onere probatorio che “Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione”.

La distribuzione dell’onere della prova

La Suprema Corte ha interpretato tale norma nel senso essa “non stabilisce un’inversione dell’onere probatorio, ma solo un’attenuazione del regime probatorio ordinario in favore del ricorrente, prevedendo a carico del datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall’art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54 (come interpretato da Corte di Giustizia Ue 21 luglio 2011, C-104/10), l’onere di fornire la prova dell’inesistenza della discriminazione, ma a condizione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, anche se non gravi, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso” (Cass. n. 25543/2018); conseguentemente “incombe sul lavoratore l’onere di allegare e dimostrare il fattore di rischio e il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe, deducendo al contempo una correlazione significativa tra questi elementi; mentre il datore di lavoro deve dedurre e provare circostanze inequivoche, idonee ad escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria del recesso” (Cass. n. 23338/2018).

Gli elementi di prova

Nel caso di specie, l’odierna ricorrente aveva allegato e dimostrato l’insussistenza della cessazione dell’attività datoriale, addotta a giustificazione del licenziamento intimatole e la disparità di trattamento con gli altri lavoratori, non essendole stata offerta la stessa possibilità di dare le dimissioni in cambio di una formale assunzione presso terzi per la continuazione dell’attività lavorativa precedentemente svolta.

Tale trattamento meno favorevole era risultato connesso alla oggettiva condizione di essere una lavoratrice madre, atteso che il recesso datoriale era stato adottato il giorno successivo al termine del congedo parentale goduto dalla lavoratrice e dopo il periodo di sua assenza dal lavoro, dovuto, quasi interamente, a gravidanze e maternità.

A fronte di tali elementi, il datore di lavoro non aveva provato, come era suo onere, l’insussistenza della natura discriminatoria del licenziamento.

Per completezza la Corte d’Appello capitolina ha rammentato che, secondo la giurisprudenza di legittimità, la nullità del licenziamento discriminatorio discende direttamente dalla violazione di specifiche norme di diritto interno, quali l’art. 4 della l. n. 604 del 1966, l’art. 15 st. lav. e l’art. 3 della l. n. 108 del 1990, nonché di diritto europeo, quali quelle contenute nella direttiva n. 76/207/CEE sulle discriminazioni di genere (Cass. n. 6575/2016); inoltre, nel licenziamento discriminatorio – a differenza che nel licenziamento ritorsivo – non rileva che la discriminazione sia il motivo unico e determinante del recesso, essendo tale recesso comunque nullo anche se accompagnato ad altro motivo legittimo (Cass. n. 28453/2018).

Accertata dunque, la nullità del licenziamento i giudici dell’appello hanno disposto in favore della ricorrente l’applicazione della tutela prevista dall’art.18, commi 1 e 2, della legge 300/1970.

Avv. Sabrina Caporale

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