L’infermiera rimasta priva di mansioni a causa dell’infortunio non è impoverita qualora si rifiuti di seguire il progredire dell’organizzazione e della evoluzione aziendale (Tribunale di Venezia, Sez. Lavoro, Sentenza n. 460/2020 del 09/04/2021-RG n. 2328/2018)

Con ricorso del 08/11/2018 la ricorrente deduce: di essere un’infermiera professionale dipendente dall’Asl convenuta e di aver ricevuto encomi ed un elevato punteggio di merito; di avere subito, nell’agosto 2014, un infortunio sul lavoro con lesione ad una mano e conseguente sua riduzione della capacità di svolgere lavoro manuale; di avere agito con ricorso iscritto n. 645/15 e che la causa fu transatta con verbale di conciliazione 9/3/2016 con il quale al punto 2) si pattuiva “l’assegnazione definitiva all’interno del consultorio familiare con la qualifica di infermiera professionale con decorrenza dal 14.12.2015”, oltre un parziale risarcimento del danno; di essere pertanto stata adibita all’attività di infermiera professionale presso il Consultorio sito in Mestre. Lamenta la ricorrente di rimanere per buona parte del proprio orario di lavoro priva di mansioni essendo adibita al solo ambulatorio ginecologico, di essere esclusa da tutte le altre attività dell’ambulatorio e dal lavoro in equipe; di avere addirittura ricevuto nota di qualifica negativa in quanto non collabora con il gruppo e non partecipa con regolarità iniziativa ed autonomia alla progettualità aziendale; di essere stata altresì incaricata di svolgere mansioni che nulla hanno a che fare con la propria qualifica.

Nello specifico evidenzia di potere essere utilizzata previo relativo training: I) nel percorso nascita (pronto mamma e allattamento), II) nello Spazio Giovani (polo adolescenti), III) nello “Spazio 0 -1”; di avere manifestato la propria disponibilità ad essere trasferita ad un consultorio più frequentato dal pubblico rispetto a quello di Mestre, ma che l’ASL non ha dato alcuna disponibilità a mantenere le mansioni pattuite in caso di eventuale trasferimento ad altro Consultorio.

Deduce altresì di essere isolata, di vivere una situazione di isolamento ed angoscia, un profondo disagio professionale e psichico e chiede pertanto che sia accertato l’inadempimento al verbale di conciliazione e la condanna della resistente al risarcimento del danno, alla reintegrazione nella completezza delle proprie mansioni stabilendo modalità e tempi dell’adempimento con la previsione della sanzione ex art. 614 bis c.p.c.

Si costituisce in giudizio l’Azienda sanitaria contestando in toto le affermazioni della lavoratrice.

La causa viene istruita attraverso l’acquisizione documentale e la prova testimoniale.

La lavoratrice agisce in giudizio onde vedere dichiarato l’inadempimento dl datore di lavoro al verbale di conciliazione, consistente nel mantenerla sostanzialmente inattiva per circa la metà del tempo lavorativo in cui è priva di compiti e di interazioni con il personale sanitario e infermieristico del consultorio familiare di cui al verbale di conciliazione, ed in particolare nell’essere esclusa dalla maggior parte delle attività contemplate.

Al riguardo, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisce per l’adempimento deve provare la fonte del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte.

Il debitore, invece, è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento ed anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento, gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento.

In buona sostanza, grava sull’Azienda sanitaria provare il proprio adempimento e quindi di aver adibito e di adibire la ricorrente alle mansioni di infermiera professionale presso il Consultorio, ovvero che l’impossibilità di tale prestazione sia derivata da causa a lei non imputabile.

Il Tribunale ritiene che l’Azienda sanitaria abbia correttamente adempiuto alle obbligazioni conciliative.

Il verbale di conciliazione risulta sottoscritto in data 9/3/2016, nell’ambito del giudizio promosso dalla ricorrente e volto a vedere accertato, anche, che la stessa non poteva essere adibita a mansioni che comportavano il costante utilizzo della mano destra infortunata.

L’assegnazione definitiva della lavoratrice quale presso il Consultorio familiare in virtù del verbale di conciliazione è stato proceduta da una assegnazione provvisoria a far data dal 14/12/2015: da ciò consegue che la ricorrente aveva potuto verificare in cosa consistesse l’attività di infermiera presso il Consultorio e che tale attività corrispondesse alle sue condizioni di salute e alla sua professionalità.

Inoltre, la ricorrente è stata adibita all’ambulatorio ginecologico nel quale sino a data successiva a marzo 2018 operava per 5 giorni alla settimana, atteso che con comunicazione del 1/3/2018 veniva comunicato alla ricorrente che “(…) le sue presenze nell’ambulatorio ginecologico saranno le seguenti: Lunedì: affiancamento 8:30/13:30, potrà anticipare l’orario di uscita per recuperare l’ora in più il martedì pomeriggio . Martedì: affiancamento 8:30/13:30 _ 14:30/18:30. Mercoledì: affiancamento 8:30/13:30 uscita come da precedente orario. Giovedì mattina come precedente organizzazione uscita come da precedente orario. Venerdì: affiancamento 8:30/12:30 uscita come da precedente orario. In sintesi si chiede una variazione di 1 ora in meno il lunedì mattina e 1 ora in più il martedì pomeriggio”.

Tale comunicazione comprova che la ricorrente sino a quel momento era impegnata nell’attività di assistenza al ginecologo nell’ambulatorio di ginecologia per 5 mattine alla settimana + un pomeriggio e che ha continuato ad essere adibita a tale attività anche successivamente : trattasi quindi di 28 ore di ambulatorio a fronte di 36 o 38 ore di servizio.

Risulta, dunque, conforme al profilo professionale dell’infermiera che la stessa dedichi le restanti ore ad attività collaterali a quella propriamente ambulatoriale, come gli inserimenti dati nel sistema, la sistemazione delle cartelle, la sistemazione del materiale, l’accoglienza dell’ utenza.

Verso la fine del 2018, a fronte di una riduzione del personale e della conseguente presenza del ginecologo presso altro Consultorio e di una riorganizzazione dei Servizi del Consultorio, l’attività dell’ambulatorio di ginecologia veniva ridotta al martedì pomeriggio e al giovedì mattina, quest’ultima destinata al Progetto target, cioè all’assistenza ginecologica ad utenza con caratteristiche di marginalità quali prostitute e donne senza fissa dimora.

Ebbene, quando l’attività dell’ambulatorio di ginecologia, per ragioni organizzative del datore di lavoro pubblico è stata ridotta ; la ricorrente per poter essere impiegata nella sua qualifica di infermiera doveva manifestare la disponibilità a svolgere anche mansioni che – compatibili con il suo stato di salute e con la sua sede di lavoro che comunque rimaneva nel Consultorio di Mestre le consentisse di svolgere mansioni di infermiera professionale con modalità diverse da prima.

Come risulta dalle comunicazioni scritte prodotte in giudizio, la lavoratrice non è stata disponibile né a sostituire le colleghe infermiere presso altri Consultori, né a svolgere le visite a domicilio, né ad effettuare le attività collaterali ma comunque proprie dell’infermiera professionale quale l’accoglienza utenti, il caricamento dei dati nel sistema operativo aziendale TPR Web, la gestione delle cartelle cartacee, la verifica della corretta gestione degli ambulatori e degli spazi consultoriali.

Il Medico responsabile, in sede testimoniale, ha riferito che “la ricorrente è impiegata nell’ambulatorio ginecologico il martedì pomeriggio, ha rifiutato di seguire l’ambulatorio il giovedì mattina; come alle altre sue colleghe infermiere è stato proposto di essere impegnata nelle sostituzioni sempre all’interno del consultorio ma anche nelle altre sedi, ma la ricorrente ha rifiutato o meglio ha un vincolo legato al fatto che è stata assegnata a quel preciso consultorio con verbale di conciliazione; altre infermiere impegnate in altre sedi del consultorio si sono rese disponibili all’attività di visita domiciliare entro la decima giornata di dimissione dal reparto delle donne che hanno partorito, è una attività impegnativa, atteso che all’Ospedale vi sono 2000 parti all’anno. La ricorrente però non è stata disponibile: questa attività implica spostamento dalla propria sede di lavoro e flessibilità d’orario; alcune di queste infermiere sono impegnate nell’attività dei gruppi 0 -1 che sono stati sino a qualche mese fa – prima del Covid – di accesso libero delle mamme presso il consultorio per tutta l’attività di supporto per all’allattamento e accudimento del bambino e relazione con il bambino: anche questo però era incompatibile con i vincoli rappresentati dalla ricorrente la quale aveva fatto presente di non poter sollevare pesi, in questo servizio bisogna invece avere la disponibilità a sollevare, pesare ecc. bambini che vanno dai 2,5 kg a 7 -12 kg . (…); il percorso nascita non è di competenza delle infermiere; lo spazio giovani è stato riorganizzato nel senso che tutta la parte preventiva dedicata agli adolescenti e ai giovani fa parte di un servizio diverso dal consultorio mentre la ricorrente è stata assegnata ad un Consultorio; oltre all’assistenza all’ambulatorio del martedì pomeriggio, la ricorrente non fa null’altro poiché vi sono altre attività da fare collaterali e che coinvolgono anche altri operatori ma la ricorrente si è rifiutata, quale la gestione dei rifiuti speciali, l’accoglienza agli utenti che arrivano in urgenza (interruzione volontaria gravidanza e violenza domestica), referenza per il monitoraggio e la richiesta dei materiali di consumo del consultorio ( in questi 7 mesi di emergenza Covid peraltro c’era molto da gestire); collegata all’attività di assistenza all’ambulatorio ginecologico la ricorrente si occupa anche della gestione della cartelle cliniche cartacee e dell’inserimento dati nel sistema operativo aziendale TPR Web; in questi mesi di pandemia Covid è stato chiesto agli infermieri dei Distretti di rendersi disponibili per il tampone ai colleghi, altre infermiere del consultorio hanno dato la disponibilità la ricorrente no”.

Atteso il tenore delle dichiarazioni, il Giudice non ritiene inadempiente al verbale di conciliazione l’Azienda sanitaria.

Con il verbale del 9/3/2016 le parti hanno concordato a titolo transattivo novativo l’assegnazione della ricorrente all’interno del consultorio familiare di Mestre con la qualifica di infermiera professionale: la collocazione e la qualifica è rimasta, così come le mansioni richieste, mentre la circostanza che la ricorrente non sia impegnata per tutto il proprio tempo di lavoro dipende da proprie scelte personali, di non volersi adeguare all’evoluzione del servizio.

Ergo, il ricorso non può trovare accoglimento.

Tuttavia, il Giudice ritiene sussistenti gravi ed eccezionali ragioni che giustificano la compensazione delle spese di lite, per intero tenuto conto della disponibilità della prova in capo alla parte vittoriosa e tenuto conto di quanto affermato dalla giurisprudenza secondo cui: “il lavoratore, per la tutela di suoi diritti, debba […] promuovere un giudizio senza poter conoscere elementi di fatto, rilevanti e decisivi, che sono nella disponibilità del solo datore di lavoro (cosiddetto contenzioso a controprova), costituisce elemento valutabile dal giudice della controversia al fine di riscontrare, o no, una situazione di assoluta incertezza in ordine a questioni di fatto in ipotesi riconducibili alle gravi ed eccezionali ragioni che consentono al giudice la compensazione delle spese di lite “.

Avv. Emanuela Foligno

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