Nel caso di protesi d’anca difettosa il distributore del manufatto non è gravato da responsabilità se il produttore viene correttamente individuato

Una donna conviene in giudizio (Tribunale di Prato, sentenza n. 397 del 28 agosto 2020), l’Azienda Ospedaliera e la Johnson & Johnson Medical, onde vedere acclarata la loro responsabilità per errore medico e per la produzione di protesi d’anca difettosa, che le causava un danno biologico permanente nella misura del 35%.

La donna si sottoponeva nel 2006 a intervento di artroporesi dx nel corso del quale veniva impiantata artoprotesi modello ASR prodotta dalla Johnson & Johnson, e successivamente nel 2010 seguiva anche la protesizzazione dell’anca sx.

Dopo i primi anni dall’intervento di protesizzazione dx la donna avvertiva gravi disturbi, tra cui l’insorgenza di un quadro algico disfunzionale connotato da dolore muscolare a carico della coscia destra, il malfunzionamento dell’elemento protesico e perdita di concentrazione e della memoria.

Nel febbraio 2012 la donna riceveva una comunicazione dell’Azienda Ospedaliera in cui le veniva richiesto di presentarsi presso la segreteria ortopedica del presidio, al fine di verificare eventuali problematiche insorte con la protesi impiantata all’anca dx, poiché altri pazienti avevano avuto problemi.

Dopo due mesi la donna veniva sottoposta a esame radiografico bacino e anca destra, il cui esito ha mostrato la presenza di varie problematiche dovute all’intervento chirurgico eseguito.

Inoltre, la donna presentava continui dolori all’anca dx e zoppìa e risultava impossibilitata a compiere determinati movimenti, per tale ragione nel 2017, presso altra Struttura si sottoponeva a intervento di riprotesizzazione dell’anca dx.

Si costituisce in giudizio l’Azienda Ospedaliera ed eccepisce che la responsabilità per i danni cagionati a terzi da difetti del prodotto ricade unicamente sul produttore.

Si costituisce anche la Johnson & Johnson che eccepisce di essere distributore/fornitore per l’Italia delle protesi ASR che sono prodotte dalla DePuy International.

Nel merito la Johnson & Johnson contesta l’asserita difettosità della protesi e l’esistenza di un nesso causale tra il supposto difetto e i danni lamentati, mancando la prova.

Deduce inoltre che il richiamo dei pazienti portatori delle protesi ASR avveniva in via precauzionale e volontaria perché alcuni dati, non ancora pubblicati, provenienti dal Registro Nazionale di Inghilterra e Galles nel 2010 avevano messo in evidenza un tasso di revisione a 5 anni dell’impianto, superiore alle aspettative, pari al 12/13% delle protesi impiantate, senza che ciò implichi che le protesi in questione siano difettose.

In ogni caso, alla data in cui l’attrice veniva sottoposta a intervento chirurgico, il fabbricante non conosceva e non avrebbe potuto conoscere, in base allo stato dell’arte esistente, nemmeno con l’utilizzo della massima diligenza, l’esistenza dei possibili difetti asseriti dall’attrice, né la possibilità di un tasso di revisione precoce a 5 anni dall’impianto potenzialmente più alto delle aspettative.

Il Tribunale preliminarmente evidenzia che la causa petendi della domanda risarcitoria svolta dalla paziente è la responsabilità del produttore per prodotto difettoso di cui agli artt. 114 e ss. del Codice del Consumo.

E’ vero, afferma il Giudice, che l’art. 127 del Codice del Consumo, al primo comma, mantiene impregiudicati i diritti che il danneggiato può esercitare in base al diritto relativo alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, o in base ad un regime speciale di responsabilità esistente al momento della notifica della Direttiva.

Tuttavia, non può essere cumulata la responsabilità disciplinata dal Codice del Consumo e la responsabilità extra-contrattuale ex art. 2043 c.c.

Il contenuto dell’atto introduttivo della paziente depone per l’applicabilità della disciplina consumeristica, e, ad ogni modo, non è ravvisabile alcuna fattispecie di illecito imputabile a titolo extra-contrattuale alla società convenuta Johnson & Johnson.

La carenza di legittimazione passiva sollevata da Johnson & Johnson è fondata e idonea a definire il giudizio nei confronti di tale soggetto convenuto nell’ambito del presente procedimento.

Dalla documentazione prodotta emerge in modo chiaro che la società produttrice delle protesi è la DePuy International Ltd.

E’ il produttore l’unico soggetto nei cui riguardi deve essere indirizzata la chiamata a giudizio per l’accertamento di responsabilità per prodotto difettoso.

Del resto, è stata proprio la DePuy a identificare e riconoscere le ragioni del fallimento dei manufatti, e che l’avviso di sicurezza, relativo al richiamo volontario dei portatori delle protesi ASR, è stato inviato dalla stessa DePuy, tramite la Johnson & Johnson.

Tale circostanza è stata ben chiarita dalla stessa Johnson & Johnson in occasione del procedimento di mediazione instaurato dalla paziente, ove veniva precisato che “la Johnson & Johnson Medical S.p.a., è la mera fornitrice per l’Italia della protesi DePuy-ASR e che il fabbricante è la diversa e distinta società DePuy International Limited, con sede in Gran Bretagna”.

Risulta, pertanto, provato che la Johnson & Johnson non è il soggetto fabbricante dell’impianto protesico DePuy ASR, la sua chiamata a giudizio non ha alcuna giustificazione, neanche a titolo di rappresentante o domiciliataria italiana della DePuy International.

Inoltre, ai sensi dell’art. 116 del Codice di consumo il fornitore assume la medesima responsabilità del produttore solo nelle ipotesi in cui lo stesso non sia stato individuato.

Per tali ragioni, la domanda proposta nei confronti della Johnson & Johnson viene rigettata e il Tribunale dispone la separazione della relativa domanda da quella proposta nei confronti dell’azienda Sanitaria, nei cui confronti la causa prosegue con rimessione su ruolo per l’istruttoria.

Avv. Emanuela Foligno

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